Апелляционное определение СК по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики от 28 мая 2013 г. по делу N 22к-334/2013

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Кабардино -Балкарской Республики в составе:

председательствующего -Хаткутовой В.С.,

судей- Тхакаховой Д.Х. и Богатырева О.З.,

при секретаре судебного заседания - Хасановой С.С.,

с участием:

прокурора отдела по обеспечению участия прокуроров в рассмотрении уголовных дела судами прокуратуры КБР Хутатова М.Ю.,

осужденного Шаганова В.А. в режиме видеоконференцсвязи,

адвоката Цавкилова И.Б., представившего удостоверение N и ордер N от 22 мая 2013 года,

рассмотрела в открытом судебном заседании 28 мая 2013 года апелляционную жалобу осужденного Шаганова В.А. на постановление Нальчикского городского суда КБР от 21 марта 2013 года, которым отказано в удовлетворении ходатайства осужденного Шаганова В.А. в порядке ст.10 УК РФ о смягчении ему наказания в виде 5 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима, назначенного по приговору Нальчикского горсуда КБР от 21 марта 2012 года; и оставлено без рассмотрения его же ходатайство о переквалификации его действий в редакции нового уголовного закона и прекращении уголовного преследования по всем эпизодам инкриминированных ему преступлений, предусмотренных ст.159 УК РФ, в связи с истечением сроков давности привлечения к уголовной ответственности.

Заслушав доклад судьи Тхакаховой Д.Х., осужденного Шаганова В.А. и адвоката Цавкилова И.Б., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Хутатова М.Ю., полагавшего постановление судьи законным и обоснованным, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Нальчикского городского суда КБР от 21 марта 2012 года Шаганов В.А. признан виновным в совершении четырех преступлений, предусмотренных ч.2 ст.159 УК РФ, одного эпизода преступления, предусмотренного ч.3 ст.159 УК РФ, и с применением правил ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно к отбытию ему определено 5 лет лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Срок отбывания наказания исчисляется с 28 августа 2011 года.

Определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда КБР от 15 июня 2012 года приговор Нальчикского горсуда КБР от 21 марта 2012 года изменен. Из описательно-мотивировочной части приговора и квалификации действий Шаганова В.А. исключен признак "злоупотребления доверием". В остальном, приговор оставлен без изменения, а кассационная жалоба осужденного без удовлетворения.

18 февраля 2013 года осужденный Шаганов В.А. обратился в Нальчикский городской суд КБР с ходатайством о пересмотре вышеуказанного приговора в порядке ст.10 УК РФ в связи со вступлением в силу с 01 января 2013 года нового уголовного закона, приведении приговора в соответствие с действующим законом, смягчении назначенного наказания и освобождении его от наказания в связи с истечением сроков давности уголовного преследования по всем эпизодам преступлений, предусмотренных ст.159 УК РФ. Не оспаривая при этом выводы суда и законность вынесенного приговора.

В своих дополнениях к ходатайству от 26 февраля 2013 года осужденный Шаганов В.А. просил о переквалификации его действий по всем эпизодам инкриминированных ему по приговору преступлений со ст.159 УК РФ на ст.159.4 УК РФ, предусматривающую уголовную ответственность за мошенничество в сфере предпринимательской деятельности, а также о смягчении наказания и применении ч.1 ст.78 УК РФ.

В судебном заседании суда первой инстанции Шаганов В.А. поддержал дополнения к ходатайству, отказавшись от первоначальных доводов ходатайства.

По результатам рассмотрения ходатайства осужденного Нальчикским городским судом КБР 21 марта 2013 года вынесено вышеуказанное постановление.

В апелляционной жалобе осужденный Шаганов В.А. просит отменить постановление Нальчикского городского суда КБР от 21 марта 2013 года, привести приговор Нальчикского горсуда КБР от 21 марта 2012 года в соответствие с действующим законом, восстановить справедливость. В обоснование жалобы указывает, что он осужден за неисполнение договорных обязательств в части заключения клиентских договоров по оформлению поездок за рубеж, получению виз иностранных посольств, профессиональной стажировке и трудоустройстве за рубежом, совершенных во время официально зарегистрированной предпринимательской деятельности в качестве генерального директора и учредителя коммерческих обществ. Согласно обжалуемому постановлению Нальчикского горсуда он, якобы по поручению учредителя, совершал хищения путем обмана граждан с использованием своего служебного положения, однако, такого квалифицирующего признака приговор не содержит. Также он является учредителем коммерческого общества ЗАО "данные изъяты" и одновременно его Генеральным директором с момента регистрации органа управления общества по адресу: "адрес" то есть по адресу, по которому и приходили клиенты по объявлениям о предоставлении услуг. Данное коммерческое общество официально зарегистрировано в Налоговой инспекции, куда своевременно подавались бухгалтерская отчетность и налоговые платежи за период с 2003 по 2006 годы, то есть во время совершения действий, за которые он осужден. Одновременно, с 2000 года он является учредителем и Генеральным директором ООО "данные изъяты"". Регистрационные документы на оба юридических лица, копии уставов с перечнями видов выполняемой предпринимательской деятельности для извлечения прибыли имеются в материалах уголовного дела. Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 29 октября 2009 года разъяснено, что преступление, предусмотренное ст.199 УК РФ, следует считать совершенным в сфере предпринимательской деятельности, если оно совершено лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность или участвующими в предпринимательской деятельности, и это преступление непосредственно связано с ней. Из приговора следует, что Шаганова В.А., являясь генеральным директором ООО "данные изъяты"", разместил объявление в газете о возмездном оказании услуг, при этом указав адрес; указываются номера и даты клиентских договоров между потерпевшими с одной стороны и им в качестве генерального директора и сотрудника ООО "данные изъяты" по эпизоду с К а также генерального директора и сотрудника ЗАО "данные изъяты" по всем остальным эпизодам. В обжалуемом постановлении суд обоснованно согласился с его доводами о том, что его мошеннические действия были совершены им при осуществлении предпринимательской деятельности. Но далее суд допустил ошибку, указав, что он не являлся учредителем Общества. Из материалов дела видно, что он осуществлял предпринимательскую деятельность не только в качестве сотрудника, но и в качестве учредителя. Предпринимательской деятельностью признается самостоятельная, осуществляемая на свой риск, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг физическими либо юридическими лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Несмотря на плохое состояние здоровья и перенесенный в 2001 году инфаркт, по месту пребывания в СИЗО-1 г.Нальчика, он работал по наращиванию высоты защитной стены, выполнял тяжелую физическую работу, принимал участие в строительстве пищеблока. 15 июля 2012 года был зачислен в подразделение хозяйственной обслуги СИЗО-1 г.Нальчика, где в настоящее время работает библиотекарем. Хочет освободиться, трудиться, чтобы погасить долг. Считает, что, исходя из положений Федерального закона от 29 ноября 2012 года N207-ФЗ, ст.10 УК РФ и ч.2 ст.54 Конституции Российской Федерации, поскольку его действия квалифицированы по ст.159 УК РФ как мошенничество, совершенное путем обмана, и осуществлены в сфере предпринимательской деятельности и заключаются исключительно в неисполнении договорных обязательств, и не являются "иными" мошенническими действиями, то имеются все правовые основания для переквалификации его действий со ст.159 УК РФ на ч.1 ст.159 УК РФ, а также смягчения назначенного наказания.

В возражении на апелляционную жалобу помощник прокурора г.Нальчика Шаваева Р.Ю. просит постановление оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Судебная коллегия, проверив материал, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав осужденного, защитника и прокурора, приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены постановления судьи.

Согласно требованиям ч. 4 ст. 7 УПК РФ определения суда, постановления судьи, прокурора, следователя, дознавателя должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Обжалуемое постановление судьи отвечает этим требованиям.

В соответствии со ст.10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание. При этом если новый уголовный закон смягчает наказание за деяние, которое отбывается лицом, то это наказание подлежит сокращению в пределах, предусмотренных новым уголовным законом.

Как следует из описательной части приговора суда, с учетом внесенных судебной коллегии по уголовным делам изменений, Шаганов В.А. признан виновным в том, что, являясь генеральным директором ООО "данные изъяты"", в период времени с сентября 2003 года по февраль 2006 года, путем обмана, обещая выгодное трудоустройство ща границей, похитил у К 24000 рублей; Пак В.Ю. 75000 рублей; Т 331000 рублей, Т 339000 рублей, Е 45000 рублей; Х 72900 рублей, Р 36450 рублей; М 56295 рублей.

Действия Шаганова В.А. в части хищения денежных средств Т, Т, Е квалифицированы по ч.3 ст.159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.03.2011 N26-ФЗ) как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное с причинением крупного ущерба гражданину. По остальным эпизодам действия Шаганова В.А. квалифицированы по ч.2 ст.159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 года N162-ФЗ) как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину.

Суд, установив фактически обстоятельства дела, обоснованно квалифицировал действия Шаганова В.А., связанные с хищением путем обмана принадлежащих потерпевшим денежных средств по ст.159 УК РФ.

Судебная коллегия не усматривает оснований для удовлетворения доводов осужденного о переквалификации его действий по всем эпизодам инкриминированных преступлений на ст.159.4 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 29 ноября 2012 года N207-ФЗ), поскольку данной нормой уголовного закона установлена уголовная ответственность за мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

В соответствии со ст.2 Гражданского кодекса РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом в качестве в установленном законом порядке.

Между тем, установленные судом фактические действия Шаганова В.А., выразившиеся в получении от ранее не знакомых ему физических лиц денежных средств, невыполнении взятых на себя обязательств, последующем их присвоении при отсутствии регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, отсутствии бухгалтерской отчетности о деятельности учрежденных юридических лиц, свидетельствующей о начислении, уплате налогов на прибыль, выполнении работ, оказании услуг, о движении денежных средств по расчетным счетам, не могут быть расценены как совершенные им в сфере предпринимательской деятельности.

Оснований считать, что действия Шаганова В.А. были связаны с осуществлением им предпринимательской деятельности, у судебной коллегии не имеется.

Доводы осужденного Шаганова В.А. о его невиновности в совершении хищения путем мошенничества принадлежащих потерпевшим денежных средств, а также об отсутствии умысла на совершение мошеннических действий путем обмана были предметом рассмотрения судами первой и кассационной инстанций, и обоснованно признаны несостоятельными.

Оснований для смягчения наказания осужденному Шаганову В.А., освобождения его от дальнейшего отбывания наказания, судебная коллегия не усматривает в том числе и с учетом документов, приложенных им к апелляционной жалобе.

При назначении наказания, как видно из приговора, судом учтены характер и степень общественной опасности совершенных им преступлений, данные о личности осужденного, который не судим, положительно характеризуется по месту жительства, а также отсутствие смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств. Выводы суда о необходимости назначения Шаганову В.А. наказания в виде реального лишения свободы, отсутствии оснований для применения положений ст.73 и 64 УК РФ либо изменения категории совершенных преступлений подробно изложены в приговоре.

Как видно из материала, нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену либо изменение постановления судьи, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.12-389.15, 389.20, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия,

ОПРЕДЕЛИЛА:

Постановление Нальчикского городского суда КБР от 21 марта 2013 года в отношении осужденного Шаганова В.А. оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий В.С.Хаткутова

Судьи: Д.Х.Тхакахова

О.З.Богатырев