Апелляционное определение Восточно-Сибирского окружного военного суда от 16 апреля 2013 г. по делу N 22-40/2013

Апелляционное определение Восточно-Сибирского окружного военного суда Забайкальского края от 16 апреля 2013 г. по делу N 22-40/2013

Восточно-Сибирский окружной военный суд в составе председательствующего Гордиенко Ю.А., судей: Романенко Д.А. и Антонова А.Г., при секретаре Воложанине Д.В., рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осуждённого Белокопытова А.В. на приговор Борзинского гарнизонного военного суда от 11 февраля 2013 года, согласно которому военнослужащий войсковой части 00000 младший сержант

Белокопытов А.В., родившийся "дата" в "адрес"

осуждён по ч.2 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 1 марта 2012 года N 18-ФЗ) к лишению свободы на срок 3 года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима без штрафа (в пределах санкции, действовавшей до 1 января 2013 года).

Заслушав доклад судьи Гордиенко Ю.А., изложившего обстоятельства дела и доводы апелляционной жалобы, выступления осуждённого и его защитников - адвокатов Семигузовой А.В. и Фомина Н.Н. в поддержание доводов жалобы по изложенным в ней мотивам, мнение военного прокурора отдела военной прокуратуры " ... " военного округа подполковника юстиции Дабижи В.А., полагавшего необходимым приговор изменить, окружной военный суд,

УСТАНОВИЛ:

Белокопытов признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, при следующих, изложенных в приговоре обстоятельствах.

В августе 2012 года на участке местности вблизи "адрес" Белокопытов путём сбора приобрёл для личного потребления верхушечные части дикорастущей конопли - наркотическое средство каннабис (марихуана) весом 112 грамм, то есть в крупном размере, которое, поместив в полимерный пакет, перенёс и незаконно хранил для личного употребления на участке местности возле "адрес". Данное наркотическое средство 24 сентября 2012 года в указанном месте было обнаружено и изъято сотрудниками УФСКН.

В апелляционной жалобе осуждённый просит приговор изменить в связи с чрезмерной суровостью и недоказанностью вины в инкриминируемом ему деянии, и назначить ему наказание, не связанное с лишением свободы, приводя в обоснование следующее.

Суд не в полном объёме исследовал заключение эксперта, проведённое по смывам с его рук. Суд не учёл, что в момент его задержания он не был освидетельствован, а также то, проводилась или нет экспертиза на предмет наличия отпечатков пальцев и потожировых выделений на изъятом при осмотре места происшествия пакете. Суд не назначил повторной экспертизы для установления размера изъятого по делу наркотического средства.

Суд не принял во внимание, что до вынесения приговора он находился под подпиской о невыезде и надлежащем поведении. Суд при наличии в деле смягчающих наказание обстоятельств не признал их, однако учёл общественную опасность содеянного.

В поданных возражениях государственный обвинитель просит приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив материалы дела, и обсудив доводы апелляционной жалобы, окружной военный суд приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Белокопытова в совершении инкриминируемого ему деяния подтверждаются имеющимися в материалах дела и исследованными судом доказательствами:

- признательными показаниями самого Белокопытова, данными им на предварительном следствии и оглашёнными в судебном заседании, о том, что в августе 2012 года в районе "адрес" он собрал для личного потребления верхушечные части дикорастущей конопли, которые высушил и, поместив в пакет, принёс и хранил под одним из деревьев около "адрес", при этом 23 сентября 2012 года он достал этот пакет из тайника, но услышав подозрительный шум, положил на прежнее место и вернулся домой. На следующий день при задержании он узнал, что указанное наркотическое средство было изъято из его тайника в присутствии понятых (л.д. 47-50, т.1);

- показаниями свидетелей Э., М., В. (сотрудников УФСКН), каждый из которых показал, что 23 сентября 2012 года в вечернее время в ходе ОРМ " ... " в связи с проверкой оперативной информации о хранении наркотических средств, видел, как около "адрес" осуждённый достал из-под дерева пакет чёрного цвета, однако после того, как к нему для задержания направился М., оставил пакет на прежнем месте и убежал. При этом сотрудник ФСБ С. остался наблюдать за этим местом, а М. и В. пытались преследовать Белокопытова. В дальнейшем в ночь на 24 октября 2012 года в ходе осмотра места происшествия указанный пакет с веществом растительного происхождения и специфическим запахом в присутствии двух понятых был вскрыт и изъят, других пакетов на месте происшествия не было. Э., кроме того, показал, что Белокопытов после задержания сообщил ему, что этот пакет принадлежит ему (л.д. 85, 90-91, 96-97, т.2);

- показаниями свидетеля С., сотрудника отдела ФСБ, который показал, что 23 сентября 2012 года в вечернее время, наблюдая вместе с сотрудниками УФСКН за осуждённым, он видел, как Белокопытов, находясь примерно в 20 метрах от торца "адрес", пытался что-то достать из-под дерева - наклонился и делал манипуляции с пакетом, а при попытке его задержать скрылся от сотрудников УФСКН. На том месте, с которого скрылся Белокопытов, он увидел на земле пакет чёрного цвета, к которому до прибытия сотрудников УФСКН и понятых никто не подходил, и который никто не трогал, других пакетов на этом месте не было (л.д.66-68, 87, т.2);

- показаниями свидетелей К. и Г. (понятых), каждый из которых показал, что при осмотре места происшествия в районе "адрес" под одним из деревьев в их присутствии был обнаружен полимерный пакет чёрного цвета с содержимым растительного происхождения со специфическим резким запахом, который был изъят, упакован, опечатан и заверен их подписями, каких-либо иных пакетов на месте происшествия обнаружено не было и не изымалось (л.д. 70-81, т.2);

- протоколом осмотра места происшествия, согласно которому 24 сентября 2012 года возле "адрес" под деревом в присутствии понятых К. и Г. был обнаружен полимерный пакет чёрного цвета с веществом растительного происхождения, имеющим специфический запах, всё обнаруженное было упаковано, опечатано и заверено подписями понятых и изъято (л.д. 9-15, т.1);

- протоколом принятия устного заявления о преступлении, в котором Белокопытов сообщил, что в августе 2012 года на участке местности в районе "адрес" он собрал верхушечные части дикорастущей конопли, которые принёс в город "адрес", высушил и спрятал в пакете под одним из деревьев вблизи "адрес", использовал полученное вещество для личного потребления, а 24 сентября 2012 года при задержании узнал, что это наркотическое средство, которое он хранил в тайнике в указанном месте, было изъято сотрудниками УФСКН в присутствии понятых (л.д. 20-22, т.1);

- справкой, заключением и протоколом допроса эксперта И., из которых следует, что поступившее на исследование и экспертизу вещество, находившееся в полиэтиленовом пакете чёрного цвета, который был изъят 24 сентября 2012 года под деревом около "адрес" при осмотре места происшествия, является наркотическим средством - каннабисом (марихуаной) с постоянной массой после высушивания, уточнённой экспертом И., 112 грамм, из которых по 1 грамму было израсходовано при проведении исследования и экспертизы (л.д.39-42, 90-92, 94-97 т.1);

- а также другими доказательствами, содержание и анализ которых приведены в приговоре полно и подробно.

Данные доказательства согласуются между собой, соответствуют обстоятельствам дела и являются достаточными, в связи с чем суд обоснованно положил их в основу приговора, а противоречащие им отверг.

В этой связи довод осуждённого о том, проводилась или нет экспертиза на предмет наличия отпечатков пальцев и потожировых выделений на изъятом при осмотре места происшествия пакете, ссылки Белокопытова на недоказанность заключения эксперта по смывам с его рук, сведений о проведении которого в деле не имеется, и на отсутствие результатов его освидетельствования, которое имеется в деле (л.д.34, т.1), а также, остальные, приведённые в жалобе доводы, на выводы суда о доказанности вины осуждённого в инкриминируемом ему деянии не влияют.

Оснований для назначения повторной химической экспертизы для установления размера изъятого по делу наркотического средства, на что ссылается в жалобе осуждённый, из материалов дела и апелляционной жалобы не усматривается.

Согласно действовавшему до 1 января 2013 года постановлению Правительства РФ от 7 февраля 2006 года N76 размер наркотического средства - каннабиса (марихуаны) общей массой более 100 грамм, незаконность приобретения и хранения которого вменялась осуждённому органами предварительного следствия, являлся особо крупным.

В этой связи указанные в описательной части определения противоправные действия осуждённого, совершённые в период действия указанного постановления Правительства, фактически содержат признаки преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ в редакции, действовавшей до 1 января 2013 года. Данный вывод согласуется с разъяснениями, содержащимися в ответах на вопросы судов (ответ на вопрос 1), утверждёнными Президиумом Верховного Суда РФ 13 февраля 2013 года.

Вместе с тем, суд первой инстанции квалифицировал противоправные действия Белокопытова по ч.2 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 1 марта 2012 года N 18-ФЗ) и назначил ему наказание в пределах санкции, действовавшей до 1 января 2013 года.

При этом гарнизонный военный суд учёл, что размер наркотического средства - каннабиса (марихуаны) с массой более 100 грамм (после высушивания) действующим с 1 января 2013 года постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 года N1002 отнесён к крупному и ошибочно исключил из объёма предъявленного Белокопытову обвинения указание на "особо крупный размер".

Также ошибочно полагая, что действующая с 1 января 2013 года редакция ч.2 ст.228 УК РФ улучшает положение осуждённого, как не имеющая в отличие от её прежней редакции квалифицирующий признак "в особо крупном размере", суд пришёл к неверному выводу о том, что она имеет обратную силу и распространяется на деяния, совершённые до начала её действия.

Между тем, применение судом первой инстанции новой редакции ч.2 ст.228 УК РФ, имеющей в своей санкции в отличие от прежней редакции дополнительный вид наказания в виде ограничения свободы, ухудшает положение осуждённого, а, следовательно, нарушает требования ч.1 ст.10 УК РФ.

Кроме того, применение судом диспозиции новой редакции ч.2 ст.228 УК РФ совместно с санкцией её прежней редакции противоречит ч.1 ст.60 УК РФ, обязывающей суд назначать наказание в пределах соответствующей статьи Особенной части настоящего Кодекса, то есть в пределах действия в одно время диспозиции и санкции одной и той же статьи (её части) уголовного закона.

При изложенных обстоятельствах приговор в связи с неправильным применением уголовного закона в силу п.3 ст.389.15 и п.1 ч.1 ст.389.18 подлежит изменению путём переквалификации действий осуждённого на менее тяжкую статью уголовного закона, с учётом исключённого судом из объёма предъявленного Белокопытову обвинения квалифицирующего признака "в особо крупном размере", со смягчением размера наказания, назначенного судом первой инстанции.

С учётом изложенного, указанные в описательной части определения действия осуждённого, который незаконно приобрёл и хранил наркотическое средство - каннабис (марихуана) массой 112 грамм, суд второй инстанции квалифицирует по ч.1 чт.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года N 420-ФЗ, действовавшей на момент совершения осуждённым противоправных действий), как незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, переквалифицировав их с ч.2 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 1 марта 2012 года N 18-ФЗ).

При назначении Белокопытову наказания суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 60 УК РФ учитывает характер и степень общественной опасности содеянного им, данные о его личности и остальные, приведённые в приговоре обстоятельства, которые учитывались судом первой инстанции при назначении ему наказания, в том числе наличие смягчающих наказание обстоятельств, которые вопреки доводу осуждённого суд первой инстанции признал и учёл, а также отсутствие отягчающих обстоятельств.

Так, окружной военный суд, как и суд первой инстанции учитывает, что Белокопытов к уголовной ответственности привлекается впервые, ранее ни в чём предосудительном замечен не был, по военной службе характеризовался положительно, состояние здоровья его родителей, учитывает и признаёт обстоятельствами, смягчающими наказание - его устное заявление о преступлении и активное способствование раскрытию и расследованию преступления на предварительном следствии, наличие у него на иждивении малолетнего ребёнка, инвалидность и беременность его гражданской супруги, что он является ветераном боевых действий.

Вместе с тем, указанные обстоятельства и данные о личности осуждённого с учётом фактически установленных характера и степени общественной опасности совершённых Белокопытовым противоправных действий, обстоятельств дела, не свидетельствуют о возможности назначить ему, о чём он просит в жалобе, более мягкий, чем реальное лишение свободы, вид наказания, поскольку иной вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания.

По этим же основаниям, в соответствии с пп. "а" ч.1 ст.58 УК РФ суд второй инстанции приходит к выводу о необходимости отбывания осуждённым наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает положения ч.1 ст.62 УК РФ, предписывающей суду при наличии обстоятельств, предусмотренных пп. "и", "к" ч.1 ст.61 УК РФ и отсутствии отягчающих обстоятельств, назначать наказание не свыше двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьёй Особенной части Уголовного закона.

Ранее избранная в отношении осуждённого мера пресечения в виде заключения под стражу, действующая согласно п.10 ч.1 ст.308 УПК РФ до вступления приговора в законную силу, подлежит отмене.

В остальной части приговор подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь п.3 ст.389.15, п.9 ч.1, ч.2 ст.389.20, ст.389.28 УПК РФ, окружной военный суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Борзинского гарнизонного военного суда от 11 февраля 2013 года в отношении осуждённого Белокопытов А.В. изменить.

Переквалифицировать действия Белокопытова А.В. с ч.2 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 1 марта 2012 года N 18-ФЗ) на ч.1 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года N 420-ФЗ), по которой назначить ему 2 (два) года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Ранее избранную в отношении Белокопытова А.В. меру пресечения в виде заключения под стражу отменить.

В остальном приговор в отношении Белокопытова А.В. оставить без изменения, а его апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Подлинное за надлежащими подписями.

Верно:

" ... "

" ... "