Апелляционное определение Восточно-Сибирского окружного военного суда от 21 марта 2013 г. по делу N 22-28/2013

Апелляционное определение Восточно-Сибирского окружного военного суда Забайкальского края от 21 марта 2013 г. по делу N 22-28/2013

Восточно-Сибирский окружной военный суд в составе: председательствующего - Гордиенко Ю.А., судей: Рябкова А.А. и Семёнова О.М., при секретаре Дворецкой С.В., рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осуждённого Козырева К.Л. и его защитника-адвоката К. а также осуждённого Муртазина А.Ф. и его защитника-адвоката Я. на приговор Иркутского гарнизонного военного суда от 17 января 2013 г., согласно которому военнослужащие войсковой части "00000-0" рядовые

Козырев К.Л., родившийся "дата" г. в городе " ... ", " ... ", " ... ", " ... ", " ... "

осуждён за совершение преступления, предусмотренного частью 2 статьи 228 УК РФ (в ред. Федерального закона от 19.05.2010 г. N 87-ФЗ), к лишению свободы на срок 3 года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима без штрафа,

и Муртазин А.Ф., родившийся "дата" г. в посёлке " ... ", " ... ", с " ... "

осуждён за совершение преступления, предусмотренного частью 2 статьи 228 УК РФ (в ред. Федерального закона от 19.05.2010 г. N 87-ФЗ), с применением статьи 64 УК РФ, к лишению свободы на срок 2 года без штрафа.

В соответствии со статьёй 55 УК РФ лишение свободы Муртазину А.Ф. заменено содержанием в дисциплинарной воинской части на тот же срок.

Также, с Муртазина А.Ф. в доход федерального бюджета приговорено взыскать процессуальные издержки в размере " ... " рублей " ... " копеек, подлежащих к оплате труда его защитника - адвоката по назначению.

Заслушав доклад судьи Рябкова А.А., выступление осуждённого Муртазина А.Ф., защитников по назначению адвокатов: Найдёшкиной М.И. и Нипианиди И.И., в поддержание доводов, изложенных в апелляционных жалобах и в дополнениях к ним, мнение прокурора - военного прокурора отдела военной прокуратуры Восточного военного округа подполковника юстиции Кокоева С.С., полагавшего необходимым приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы без удовлетворения, окружной военный суд

УСТАНОВИЛ:

Осуждённые Козырев К.Л. и Муртазин А.Ф. признаны виновными в незаконном изготовлении и хранении без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.

Из приговора и материалов дела следует, что преступление ими совершено при следующих обстоятельствах.

20 августа 2012 г., около 18 часов, Козырев К.Л. предложил Муртазину А.Ф. изготовить для совместного употребления наркотическое средство из конопли путём выпаривания её в растворителе, с чем последний согласился.

После этого, осуждённые проследовали на северную окраину посёлка " ... ", где собрали дикорастущую коноплю и, используя заранее приготовленные Козыревым К.Л. приспособления, выпарили её измельчённые стебли в растворителе, получив гашишное масло. В это же время, Муртазин А.Ф. извлёк из нескольких сигарет табак, который Козырев К.Л. смешал с изготовленным гашишным маслом. После этого, часть полученной наркотической смеси осуждённые употребили, выкурив её, а оставшуюся часть Муртазин А.Ф. упаковал в полиэтиленовый мешочек, запаял его и передал Козыреву К.Л., который спрятал его в карман форменного обмундирования.

При совместном следовании обратно в воинскую часть, вблизи её, около 19 часов 20 минут Козырев К.Л. и Муртазин А.Ф. были задержаны сотрудником Федеральной службы безопасности Российской Федерации (далее ФСБ), после чего, мешочек со смесью изготовленного ими наркотического средства в виде гашишного масла с табаком общей массой 5,134 грамма, был изъят сотрудниками " ... " отдела Управления федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков по " ... " области (далее УФКСН).

В апелляционной жалобе (именуемой её автором кассационной) осуждённый Козырев К.Л. просит приговор отменить, ввиду его несправедливости, а также несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, приводя в обоснование следующие доводы.

Так, Козырев К.Л. указывает, что в судебном заседании не была дана оценка уносу мешочка с наркотической смесью с места его выбрасывания при задержании его сотрудником ФСБ М. и последующей инсценировке места происшествия для изъятия его сотрудниками УФКСН.

По его мнению, судом не была установлена идентичность выброшенного им мешочка с наркотической смесью с тем, который был использован для инсценировки места происшествия и изъят.

Ссылаясь, в том числе и на пояснения в судебном заседании Муртазина А.Ф., настаивает, что в хранимом ими мешочке масса изготовленной ими наркотической смеси была меньше массы наркотической смеси изъятой на месте происшествия.

В этой связи считает, что судом безосновательно и в нарушение требований статьи 284 УПК РФ отказано в удовлетворении ходатайства, заявленного его защитником, об осмотре вещественного доказательства - наркотического средства.

Утверждает, что описательно-мотивировочная часть приговора в нарушение ст. 307 УПК РФ не содержит доказательств, на которых суд основал свой вывод о его виновности.

Считает, что исследованные в судебном заседании доказательства суд оценил выборочно, проигнорировав те из них, которые свидетельствуют о его невиновности, в том числе показания свидетеля Козыревой Н.Г.

Полагает, что суд обязан был применить к нему положения части 6 статьи 15 УК РФ и снизить ему категорию совершенного преступления, чего суд, однако не сделал.

Указывает также, что судом безосновательно не учтены в качестве обстоятельств, смягчающих его наказание такие, как наличие у него хронического заболевания, признание им вины и активное способствование расследованию преступления, в связи с чем, назначенное ему наказание является чрезмерно суровым.

В свою очередь, защитник осуждённого Козырева К.Л. - адвокат К.., помимо указанных выше доводов, изложенных в жалобе своего подзащитного, в дополнении к апелляционной жалобе, названной им дополнительной кассационной жалобой, обращает внимание суда апелляционной инстанции на то, что судом первой инстанции нарушено право участников судопроизводства на подачу апелляционных жалоб. Данный вывод он делает из-за разъяснения судом первой инстанции в приговоре вместо установленного уголовно-процессуальным законом с 1 января 2013 года апелляционного порядка обжалования судебных постановлений, кассационного порядка обжалования приговора.

Обращает внимание суда апелляционной инстанции и на то, что в нарушение ст. 291 УПК РФ, приговор постановлен без окончания судебного следствия.

Защитник осуждённого Муртазина А.Ф. адвокат Я. в своих апелляционной жалобе (именуемой им кассационной), подписанной и осуждённым Муртазиным А.Ф., а также в дополнительной апелляционной жалобе, считая приговор суда незаконным и необоснованным, просит его отменить, ссылаясь, помимо изложенных выше доводов и на следующее.

По его мнению, гарнизонный военный суд необоснованно отклонил его ходатайство о признании недопустимым доказательством и об исключении из перечня доказательств заключения судебного эксперта химика от 15 октября 2012 г. N 2173. Своё мнение Я. обосновывает тем, что заключение дано экспертом на основе исследований, проведённых до возбуждения уголовного дела (справка специалиста от 24 августа 2012 г. N 94).

Считает, что совершённое Муртазиным А.Ф. деяние судом не верно квалифицировано по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Полагает, что при квалификации действий осуждённых, суд должен был принять во внимание не вес всей изъятой у осуждённых наркотической смеси, составившей 5,134 гр, а массу сухого веса только наркотического средства - масла каннабиса (гашишного масла), составившую 0,423 гр. В связи с этим, настаивает на квалификации действий его подзащитного по ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Наказание, назначенное его подзащитному осуждённому Муртазину А.Ф., защитник адвокат Я. считает несправедливым и вследствие его чрезмерной суровости. По его мнению, суд не учёл влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи, наличие у него несовершеннолетнего ребёнка, отсутствие судимости и молодой возраст.

Кроме того суд не указал в приговоре почему к Муртазину А.Ф. не может быть применено иное наказание кроме, как лишение свободы.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель по делу майор юстиции Д отвергая все доводы жалоб и дополнений к ним о незаконности приговора, просит оставить его без изменения, а жалобы без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы жалоб, окружной военный суд приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Козырева К.Л. и Муртазина А.Ф. в незаконном изготовлении и хранении без цели сбыта наркотических средств, наряду с их собственными признательными показаниями, подтверждены исследованными в судебном заседании и получившими надлежащую оценку в приговоре доказательствами: показаниями свидетелей М, К, В, Х, объективными данными, содержащимися в протоколах осмотров мест происшествий, задержаний, заключениях судебного эксперта, справкой и другими.

Признательные показания, данные в суде осуждёнными Козыревым К.Л. и Муртазиным А.Ф., были даны ими добровольно в присутствии своих защитников. Их показания согласуются между собой, а также и с показаниями названных выше свидетелей. Причин для оговора осуждённых Козырева К.Л. и Муртазина А.Ф. свидетелями по делу не усматривается. Относимость, допустимость и достоверность изложенных в приговоре доказательств сомнений не вызывает, а их совокупность является достаточной для вынесения приговора о признании осуждённых в совершении преступления, выразившегося в изготовлении и хранении без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере, в редакции уголовного закона, действовавшего до 1 января 2013 года.

Что касается сомнений, выраженных в апелляционных жалобах, об идентичности изъятого с места происшествия наркотического средства тому, которое изготовили и хранили при себе осуждённые до его обнаружения и своего задержания, то они являются надуманными и опровергаются материалами уголовного дела.

Так, в ходе осмотра места происшествия был изъят полиэтиленовый мешочек. Присутствующий при этом Козырев К.Л. объяснил содержимое мешочка, как изготовленное им с Муртазиным А.Ф. наркотическое средство. Присутствующий в ходе осмотра места происшествия Муртазин А.Ф., каких-либо замечаний о дополнении или уточнении заявления, данного Козыревым К.Л., не сделал (т. 1, л.д. 73-77). Более того, о том, что сотрудниками УФСКН с места происшествия было изъято изготовленное ими наркотическое средство, осуждённые подтверждали в ходе предварительного следствия с участием своих защитников (т. 1, л.д. 98, 99; т. 2, л.д. 29-32), а осуждённый Козырев К.Л. в ходе судебного заседания подтвердил и идентичность, использованной им с Муртазиным А.Ф. упаковки (т. 3 л.д. 98).

При этом в ходе судебного разбирательства было установлено, что Козырев К.Л., подняв по приказу М.., выброшенную при препровождении в воинскую часть наркотическую смесь, держал её либо при себе, либо в условиях обеспечивающих её сохранность. Это следует из протокола осмотра места происшествия, справки об исследовании от 24 августа 2012 г. N 94, показаний данных в суде свидетелем М. и подсудимым Козыревым К.Л., содержащихся в протоколе судебного заседания.

С учётом вышеизложенного, суд второй инстанции признаёт, что реконструкция сотрудником ФСБ М. места выбрасывания Козыревым К.Л. мешочка с наркотическим средством, как места происшествия, путём возврата самим Козыревым К.Л. выброшенного им ранее мешочка с наркотическим средством, не вызывает сомнений в достоверности и допустимости, связанных с этим доказательств.

При таких обстоятельствах отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства адвоката К. об осмотре в судебном заседании изъятого наркотического средства, от осмотра которого при окончании предварительного следствия по делу он же отказался, суд апелляционной инстанции не находит нарушающим права стороны защиты.

Что же касается мнения защитника Я. о недопустимости признания в качестве доказательства заключения судебного химика эксперта от 15 октября 2012 г. N 2173, на том основании, что при его даче была использована справка от 24 августа 2012 г. N 94, составленная до возбуждения уголовного дела, то окружной военный суд признаёт это мнение ошибочным.

В соответствии с частью 1 статьи 74 УПК РФ доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном настоящим Кодексом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Согласно пункту 6 части 2 этой же статьи, в качестве доказательств допускаются иные документы. При этом, в силу части 1 статьи 84 УПК РФ, иные документы допускаются в качестве доказательств, если изложенные в них сведения имеют значение для установления обстоятельств, указанных в статье 73 этого же Закона.

Каких-либо оснований не доверять сведениям, содержащимся в справке об исследовании от 24 августа 2012 г. N 94, нет, не были таковые названы и стороной защиты.

Таким образом, оснований полагать заключение судебного химического эксперта от 15 октября 2012 г. N 2173 данным с нарушением требований уголовно-процессуального законодательства, нет.

При этом суд апелляционной инстанции не усматривает противоречий в заключениях судебного эксперта химика, данных по делу, о которых утверждают авторы жалоб. Напротив все заключения, по проведённым судебно-химическим экспертизам согласуются и дополняют друг друга.

Отсутствие же в протоколе судебного заседания сведений об объявлении председательствующим по делу окончания судебного следствия, в соответствии с частью 2 статьи 389.17 УПК РФ, не является безусловным основанием для отмены приговора.

При этом, как усматривается из протокола судебного заседания, все участники процесса были согласны закончить судебное следствие и не заявили каких-либо ходатайств о его дополнении. Не последовало заявлений о дополнительном исследовании доказательств по делу и в ходе прений сторон.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что какие-либо права участников уголовного судопроизводства на полное исследование и представление доказательств по делу нарушены не были.

Вопреки доводам Козырева К.Л. и К ... обвинительный приговор соответствует требованиям статьи 307 УПК РФ. В нём указаны установленные судом обстоятельства совершения преступных деяний, проанализированы доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности осуждённых в содеянном и мотивированы выводы относительно квалификации содеянного. Показания же свидетеля К.., характеризующие личность Козырева К.Л., как следует из протокола судебного заседания и приговора, судом были приняты во внимание при назначении осуждённому наказания.

Что касается доводов об искажении показаний свидетелей по уголовному делу, то они также несостоятельны. Как усматривается из материалов уголовного дела, какие-либо противоречия в показаниях свидетелей, изложенных в протоколе судебного заседания с показаниями, приведёнными в приговоре, отсутствуют.

Надуманными и бездоказательными являются общие утверждения в апелляционных жалобах о выборочной и предвзятой оценке судом доказательств по делу, а также об игнорировании им тех из них, которые свидетельствуют о невиновности Козырева К.Л ... Данные утверждения не конкретизированы и материалами дела не подтверждаются.

Ссылки в жалобах о не правильном разъяснении в приговоре порядка его обжалования, каких-либо прав участников судопроизводства не нарушило. Все поступившие по делу кассационные жалобы, окружным военным судом были назначены к рассмотрению по правилам главы 45.1 УПК РФ, то есть, в порядке апелляционного производства, о чём его участники были заблаговременно извещены.

Квалификация судом первой инстанции деяний осуждённых, вопреки утверждению адвоката Я. была дана верно, с учётом массы всей наркотической смеси из табака и масла каннабиса (гашишного масла), а не только с учётом присутствовавшего в ней наркотического средства - масла каннабиса (гашишного масла), что соответствует разъяснениям, содержащимся в абзаце 3 пункта 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 г. N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами".

При этом, согласно утверждённым 13 февраля 2013 г. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации ответам на вопросы о применении отдельных положений Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с необходимостью приведения приговоров в соответствии с законодательством, вступившим в силу с 1 января 2013 г. в части осуждения за незаконный оборот наркотических средств и психотропных веществ, действий осуждённых по ч.ч. 1 и 2 ст. 228 УК РФ в старой редакции на ч.ч. 1 и 2 ст. 228 УК РФ в новой редакции переквалификации не подлежат.

Оценивая утверждения защитника Я. и его подзащитного о несправедливости, назначенного Муртазину А.Ф. наказания, а также доводы в его жалобах о том, что судом первой инстанции при вынесении приговора не были учтены: состояние здоровья Муртазина А.Ф., его возраст, семейное положение и наличие у него малолетнего ребёнка, а также отсутствие судимости, суд апелляционной инстанции находит их несостоятельными.

Эти обстоятельства были известны суду, о чём он указал в вводной и в описательно-мотивировочной частях приговора, что указывает на принятие судом их во внимание при назначении наказания осуждённому. Одно из них - наличие малолетнего ребёнка, а также активное способствование раскрытию преступления были признаны судом обстоятельствами, смягчающими его наказание. Кроме этого судом была учтена менее активная роль Муртазина А.Ф. в совершении преступления и его удовлетворительная характеристика командованием по военной службе.

В связи с данными обстоятельствами, суд счёл возможным применить к нему ст.ст. 55 и 64 УК РФ, не только назначив ему наказание ниже низшего предела санкции, предусмотренной ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 г. N 87-ФЗ), но и заменить ему лишение свободы содержанием в дисциплинарной воинской части.

Что же касается проблем со здоровьем Муртазина А.Ф., то согласно исследованному судом заключению военно-врачебной комиссии, он признан ею здоровым и годным к прохождению военной службы (т. 1 л.д. 166), против чего не возражал и сам осуждённый.

При таких обстоятельствах оснований утверждать о несправедливости вследствие суровости назначенного ему наказания, не имеется.

Аналогично, как справедливым, суд апелляционной инстанции расценивает и размер наказания определённый судом первой инстанции осуждённому Козыреву К.Л., который был определён с учётом данных о личности осуждённого и его роли в совершении преступления.

При этом суд первой инстанции правильно не усмотрел в поведении Козырева К.Л. активного способствования в раскрытии совершённого им преступления. Из материалов дела следует, что Козырев К.Л., будучи подозреваемым, 19 сентября 2012 года отказался от дачи показаний (т. 1, л.д. 237-239) и изобличающие их с Муртазиным А.Ф. обстоятельства органы следствия в этот период вынуждены были устанавливать из других источников.

Также суд первой инстанции правильно не счёл возможным рассматривать вопрос о применении к осуждённым требований части 6 статьи 15 УК РФ о снижении им категории преступления, поскольку она применяется к осуждённым при отсутствии обстоятельств, отягчающих их наказание. Тогда как по делу судом обоснованно признано обстоятельством, отягчающим наказание осуждённых, совершение ими преступления группой лиц по предварительному сговору.

На основании изложенного и руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 389.20, ч.ч. 3 и 4 ст. 389.28 и ст. 389.33 УПК РФ, окружной военный суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

приговор Иркутского гарнизонного военного суда от 17 января 2013 года в отношении Козырев К.Л. и Муртазин А.Ф. оставить без изменения, а поданные ими и их защитниками апелляционные жалобы без удовлетворения.

В связи со вступлением приговора Иркутского гарнизонного военного суда от 17 января 2013 года в отношении Козырева К.Л. и Муртазина А.Ф. в законную силу, меру пресечения осуждённому Козырев К.Л. в виде заключения под стражей, отменить.

Председательствующий

Судьи