Апелляционное определение СК по гражданским делам Забайкальского краевого суда от 26 июня 2013 г. по делу N 33-2151-2013

Судебная коллегия по гражданским делам Забайкальского краевого суда в составе:

председательствующего Карабельского А.А.

и судей краевого суда Смолякова П.Н., Антипенко А.А.

при секретаре Боздоевой С.Д.

рассмотрела в открытом судебном заседании в г. Чите 26 июня 2013 года гражданское дело по иску Чернова Евгения Викторовича к индивидуальному предпринимателю Атанесян Серине Сарибековне о возмещении материального ущерба в результате незаконного лишения возможности трудиться, компенсации морального вреда,

по встречному иску индивидуального предпринимателя Атанесян Серине Сарибековне к Чернову Евгению Викторовичу о взыскании излишне выплаченной заработной платы,

по апелляционным жалобам истца Чернова Е.В. и представителя ответчика ИП Атанесян С.С. - Черкашина А.И., действующего на основании доверенности,

на решение Ингодинского районного суда города Читы от 06 марта 2013 года, которым постановлено: в удовлетворении иска Чернова Евгения Викторовича отказать.

Требования встречного иска индивидуального предпринимателя Атанесян Серине Сарибековны удовлетворить.

Взыскать с Чернова Евгения Викторовича в пользу индивидуального предпринимателя Атанесян Серине Сарибековны излишне выплаченную заработную плату в размере "данные изъяты" "данные изъяты" руб. "данные изъяты" коп., расходы по государственной пошлине в размере "данные изъяты" руб., расходы на оплату услуг представителя в размере "данные изъяты" руб., расходы по составлению доверенности в размере "данные изъяты" руб., всего взыскать "данные изъяты" руб. "данные изъяты" коп.

Заслушав доклад судьи Карабельского А.А., судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Чернов Е.В. обратился в суд с иском к индивидуальному предпринимателю Атанесян С.С. о возмещении материального ущерба в результате незаконного лишения возможности трудиться, компенсации морального вреда.

В обосновании своих исковых требований ссылался на то, что он с "данные изъяты" года работал у ИП Атанесян С.С. в должности "данные изъяты" Место работы находилось в офисе, расположенном по адресу: "адрес" "Дата" года без объяснения причин у него забрали ключи от офиса, тем самым лишили возможности трудиться. Официально его никто не увольнял, трудовую книжку не выдали, к работе приступить не мог, так как офис был закрыт, а работодатель в этом помещении не находился. Реальной возможности осуществлять трудовые обязанности он не мог. Отчислений во внебюджетные средства работодатель не производил. С учетом неоднократных уточнений исковых требований просил признать увольнение незаконным, взыскать с ИП Атанесян С.С. заработную плату за период с "Дата" года по "Дата" года в размере "данные изъяты" рублей, компенсацию за неиспользованный отпуск в размере "данные изъяты" рублей, недоначисленную заработную плату за "Дата" года в связи с неприменением процентной надбавки за работу в Забайкальском крае в размере "данные изъяты" рублей, компенсацию морального вреда в размере "данные изъяты" рублей, понудить выдать трудовую книжку с изменением формулировки оснований увольнения на увольнение по собственному желанию, понудить выдать справку 2-НДФЛ и справку, утвержденную ФСС для исчисления листов нетрудоспособности (л.д. 5, л.д. 66,л.д. 104, л.д. 150).

ИП Атанесян С.С. иск не признала и обратилась в суд со встречным иском к Чернову Е.В., ссылаясь на то, что расчет заработной платы производился истцом, в силу его должностных обязанностей самостоятельно, при этом счетная ошибка при ее начислении была допущена ответчиком. Кроме того, не были произведены предусмотренные законом удержания из заработной платы в виде подоходного налога в размере 13 %. Просила взыскать с Чернова Е.В. излишне выплаченную заработную плату в размере "данные изъяты" рублей "данные изъяты" копеек, расходы по уплате государственной пошлины и оформлению доверенности в размере "данные изъяты" рублей, судебные расходы на оказание квалифицированной юридической помощи представителя в размере "данные изъяты" рублей (л.д. 143-144).

Определением судьи от 14 ноября 2012 года к участию в деле в качестве третьего лица привлечено Управление Пенсионного фонда РФ в г. Чите (межрайонное) (л.д.1).

В письменном отзыве на исковое заявление Чернова Е.В. начальник УПФР Сверкунова С.А. указывает, что в соответствии с п. 1 ст. 18 ФЗ "О страховых взносах в пенсионный фонд РФ, Фонд социального страхования РФ, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования и территориальные фонды обязательного медицинского страхования" плательщики страховых взносов каким является ответчик обязаны своевременно и в полном объеме уплачивать страховые взносы. ИП Атанесян С.С. зарегистрирована в пенсионном органе в качестве плательщика, как страхователь не производящий выплаты и иные вознаграждения физическим лицам (не является работодателем). Исковые требования Чернова Е.В. в части понуждения произвести отчисления во внебюджетные фонды представитель пенсионного органа поддерживает, просил суд исковые требования удовлетворить (л.д.33-35).

Судом постановлено решение, резолютивная часть которого приведена выше (л.д. 170-174).

В апелляционной жалобе и дополнений к ней истец Чернов Е.В. ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции. Полагает, что постановленное судом решение является незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального и процессуального права. Ссылается на нарушение работодателем в лице ИП Атанесян С.С. трудового законодательства. Не согласен с выводом суда о том, что в ходе судебного разбирательства не был доказан факт передачи трудовой книжки работодателю при трудоустройстве, нахождения трудовой книжки у работодателя. Новая трудовая книжка была оформлена и выдана "Дата" года, после подачи истцом апелляционной жалобы, указанная дата заполнения "Дата" не соответствует действительности, что подтверждается отсутствием подписи Чернова Е.В. Трудовая книжка, переданная при трудоустройстве работодателю в лице ИП Атанесян С.С., подтверждающая наличие 20 летнего стажа в Забайкальском крае, дающего право на процентную надбавку за стаж работы в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, работодателем утеряна. Судом не было дано надлежащей правовой оценки представленным документам, подтверждающим право истца на получение процентной надбавки в размере 30 %. Полагает, что к требованию об изменении формулировки увольнения применяется не месячный, а трехмесячный срок, предусмотренный ст. 392 Трудового кодекса РФ, поскольку приказа об увольнении ему не вручалось, трудовая книжка вручена лишь "Дата" года. Указывает на то, что судом был неправильно произведен расчет среднего заработка, расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной заработной платы и фактически отработанного им времени. Работодатель в нарушение п.5 ст. 226 Налогового кодекса РФ не сообщил в налоговый орган о невозможности удержать налог на доходы физических лиц. Просит решение суда первой инстанции отменить, возместить материальный ущерб в результате незаконного лишения возможности трудиться (невыдачи трудовой книжки) до "Дата" года в размере "данные изъяты" рублей, взыскать с ИП Атанесян недоначисленную заработную плату за "Дата" года в связи с неприменением процентной надбавки за работу в Забайкальском крае в размере "данные изъяты" рублей, компенсацию морального вреда в размере "данные изъяты" рублей, понудить ответчика изменить формулировку увольнения на "расторжение трудового договора по инициативе работника (по собственному желанию), а также дату увольнения на "Дата" (дату отправки трудовой книжки)- (л.д. 179, 214-218).

В апелляционной жалобе представитель ответчика ИП Атанесян С.С. - Черкашин А.И., действующий на основании доверенности с постановленным судом первой инстанции решением в части размера взысканной суммы судебных расходов не согласен. Указывает на то, что за услуги представителя ИП Атанесян С.С. было уплачено "данные изъяты" рублей, что подтверждается: договором об оказании юридических услуг N от "Дата", а также квитанцией серии N от "Дата". Просит решение суда первой инстанции изменить, взыскать с Чернова Е.В. судебные расходы на оказание квалифицированной юридической помощи представителя в размере "данные изъяты" рублей (л.д.185-186).

В возражениях на апелляционную жалобу представитель ответчика ИП Атанесян С.С.- Черкашин А.И., действующий на основании доверенности, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу истца Чернова Е.В. без удовлетворения (л.д. 194-195).

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражения, выслушав объяснения истца Чернова Е.В., поддержавшего доводы своей апелляционной жалобы и возражавшего против жалобы ответчика, представителя ответчика Атанесян С.С. - Черкашина А.И., поддержавшего доводы своей апелляционной жалобы и полагавшего апелляционную жалобу ответчика несостоятельной, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с частью 1 статьи 327.1 ГПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает дело в пределах доводов, изложенных в апелляционной жалобе, представлении и возражениях относительно жалобы, представления.

Как следует из материалов дела, Чернов Е.В. с "Дата" года был принят на работу к индивидуальному предпринимателю Атанесян С.С. в качестве "данные изъяты" Местом работы Чернова Е.В. был определен офис, находящийся по адресу: "данные изъяты"

Указанные обстоятельства сторонами не оспариваются.

"Дата" года Чернов Е.В. уволен за "данные изъяты", то есть отсутствие на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня "Дата" года (л.д. 42).

Разрешая спор по существу и отказывая в удовлетворении исковых требований о признании увольнения незаконным, внесении изменений в трудовую книжку об изменении формулировки увольнения на увольнение по собственному желанию, суд исходил из того, что истцом пропущен установленный ст. 392 ТК РФ месячный срок обращения в суд за разрешением трудового спора. Определяя начало течения указанного срока, суд сослался на то, что приказ об увольнении был получен Черновым Е.В. в ходе рассмотрения настоящего спора в суде "Дата" года, а с уточненными требованиями о признании увольнения незаконным он обратился лишь "Дата".

С таким выводом суда о пропуске срока обращения в суд судебная коллегия согласиться не может в виду следующего.

Согласно части 1 статьи 392 ТК РФ работник имеет право обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора в течение трех месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права, а по спорам об увольнении - в течение одного месяца со дня вручения ему копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 года N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", заявление работника о восстановлении на работе подается в районный суд в месячный срок со дня вручения ему копии приказа об увольнении или со дня выдачи трудовой книжки, либо со дня, когда работник отказался от получения приказа об увольнении или трудовой книжки.

Как следует из искового заявления о возмещении материального ущерба, причиненного в результате незаконного лишения возможности трудиться, поданного в суд "Дата" "Дата" года, Черновым Е.В. был фактически поставлен вопрос о правомерности недопущения его к рабочему месту, то есть о законности увольнения.

Судом установлено, что копия приказа об увольнении работодателем Чернову Е.В. не вручалась, трудовая книжка не выдавалась. О прекращении трудовых отношений Чернов Е.В. узнал уже в ходе судебного разбирательства, в этот же период "Дата" года ему был вручен приказ о прекращении трудовых отношений.

При таких обстоятельствах, последующее уточнение иска о признании увольнения незаконным не имеет правового значения для решения вопроса о применении давностного срока.

Следовательно, у суда не имелось оснований считать пропущенным срок обращения в суд за разрешением спора об увольнении.

Учитывая, что по настоящему делу районный суд принял решение об отказе в части требований в связи с пропуском срока обращения в суд не в предварительном судебном заседании, а в судебном заседании по итогам разбирательства гражданского дела, где исследовались и устанавливались фактические обстоятельства дела, судебная коллегия полагает необходимым, не направляя дело на новое рассмотрение, принять в названной части решение по существу иска.

В силу ст. 192 ТК РФ за совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет право применить дисциплинарное взыскание в виде увольнения по соответствующим основаниям.

Согласно подп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае однократного грубого нарушения работником трудовых обязанностей - прогула, то есть отсутствия на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены), независимо от его (ее) продолжительности, а также отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены).

Поскольку увольнение является одним из видов дисциплинарной ответственности, на него распространяется установленный ст. 193 ТК РФ порядок, который предусматривает, что до применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение. Если по истечении двух рабочих дней указанное объяснение работником не представлено, то составляется соответствующий акт. Непредставление работником объяснения не является препятствием для применения дисциплинарного взыскания. Приказ (распоряжение) работодателя о применении дисциплинарного взыскания объявляется работнику под роспись в течение трех рабочих дней со дня его издания, не считая времени отсутствия работника на работе. Если работник отказывается ознакомиться с указанным приказом (распоряжением) под роспись, то составляется соответствующий акт.

Согласно представленным стороной ответчика табелю учета рабочего времени за "Дата" года и актам о невыходе работника на работу Чернов Е.В. отсутствовал на рабочем месте с "Дата" года (л.д. 47-50).

Однако из материалов дела видно, что письменных объяснений от Чернова Е.В. работодателем не отбиралось, акт об отказе от объяснений не составлялся, с приказом о применении дисциплинарного взыскания он ознакомлен не был.

Индивидуальным предпринимателем Атанесян С.С. в адрес Чернова Е.В. за исходящим номером N от "Дата" года, то есть после даты увольнения и в период нахождения настоящего спора на рассмотрении в суде, направлено уведомление о необходимости явиться на работу для предоставления объяснений длительного отсутствия на рабочем месте (л.д. 26).

Согласно названному уведомлению Чернову Е.В. предложено явиться на рабочее место, в противном случае работодатель оставляет за собой право приступить к оформлению документов для расторжения трудового договора за прогул.

Таким образом, из названого уведомления усматривается, что на дату его направления Чернову Е.В. - "Дата" года, приказ о применении дисциплинарного взыскания, датированный "Дата" года, работодателем издан не был, что объясняет отсутствие в приказе об увольнении подписи истца и отсутствие его объяснения о причинах невозможности прибыть на рабочее место.

В силу п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 года N 2, при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя.

В качестве доказательств отсутствия истца без уважительных причин на рабочем месте ответчиком представлены акты от "Дата" года, подписанные работниками ИП Атанесян С.С. - "данные изъяты"., свидетельскими показаниями названных лиц (л.д. 74-79) и справкой ОАО "Забайкалстрой" о том, что сотрудник ИП Атанесян С.С. - Чернов Е.В. с "Дата" года в офисе, находящемся по адресу: "адрес", не появлялся (л.д. 54).

К показаниям работающего у ответчика генеральным директором "данные изъяты"., заместителя директора "данные изъяты". и мастера ООО "Строитель" "данные изъяты"., следует отнестись критически, поскольку названные свидетели находятся в служебной зависимости от ИП Атанесян С.С., первый участвовал в приеме истца на работу, следовательно, заинтересованы в исходе дела.

К составлению актов об отсутствии истца на рабочем месте незаинтересованные лица привлечены не были.

Справка, выданная генеральным директором ОАО "Забайкалстрой" "данные изъяты" от "Дата" года о том, что Чернов Е.В. с "Дата" года отсутствовал на рабочем месте, не может быть принята судом как достоверное доказательство, так как причиной отсутвия на рабочем месте истец указывает на нежелание работодателя продолжать с ним трудовые отношения.

Приведенные обстоятельства свидетельствуют о том, что факт отсутствия Чернова Е.В. на рабочем месте "Дата" года не нашел своего подтверждения при судебном разбирательстве.

Из изложенного возможно сделать вывод о незаконности увольнения истца по основаниям, предусмотренным подп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

Довод представителя ответчика о том, что в связи с отсутствием работника на рабочем месте работодатель был лишен возможности соблюсти процедуру увольнения нельзя признать состоятельным, поскольку в таком случае работодатель, до наложения дисциплинарного взыскания, обязан выяснить причину отсутствия работника на работе, с этой целью, возможно было, направить почтой уведомление по адресу места жительства работника о котором Атанесян С.С. было известно, что подтверждается материалами дела (л.д. 26-29).

Статьей 84.1 ТК РФ предусмотрен общий порядок оформления прекращения трудового договора.

Так, в материалах дела отсутвуют сведения о соблюдении работодателем порядка оформления прекращения трудовых отношений. В день прекращения трудового договора трудовая книжка работнику не выдавалась, расчет не произведен, достоверных доказательств о невозможности вручить Чернову Е.В. трудовую книжку не имеется. Уведомление явиться за трудовой книжкой не направлялось, а уведомление о предложении объяснить причину отсутствия на работе направлено истцу лишь в "Дата" года, то есть после обращения Чернова Е.В. в суд с иском.

Следовательно, работодателем нарушен общий порядок оформления прекращения трудового договора.

Таким образом, судебной коллегией установлено, что Чернов Е.В. был уволен без законного на то основания и с нарушением установленного порядка увольнения.

В соответствии со ст. 234 ТК РФ работодатель обязан возместить работнику не полученный им заработок во всех случаях незаконного лишения его возможности трудиться. Такая обязанность, наступает, если заработок не получен, в частности, в результате незаконного отстранения работника от работы, его увольнения, задержки работодателем выдачи работнику трудовой книжки, внесения в трудовую книжку неправильной или не соответствующей законодательству формулировки причины увольнения работника.

В ходе рассмотрения настоящего дела установлены виновные действия работодателя, в результате которых работник был незаконно лишен возможности трудиться.

В соответствии со ст. 394 ч. 2 ТК РФ орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула.

В соответствии со ст. 139 ТК РФ для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных настоящим Кодексом, устанавливается единый порядок ее исчисления.

Истец просил взыскать с ответчика в свою пользу среднюю заработную плату за время вынужденного прогула с "Дата" года. Также недоначисленную заработную плату за период его работы у предпринимателя с "Дата" года, поскольку его труд за указанный период был оплачен без учета процентной надбавки за стаж работы в Забайкальском крае.

Помимо этого просил взыскать в свою пользу компенсацию за неиспользованные дни отпуска за период работы с "Дата"

Согласно ст. 135 ТК РФ, заработная плата работнику устанавливается трудовым договором в соответствии с действующими у данного работодателя системами оплаты труда.

Учитывая, что законом на работодателя возложены обязанности по своевременной и полной выплате заработной платы работнику, то соответственно, бремя доказывания того, что указанные обязанности были выполнены надлежащим образом и зарплата выплачена работнику в полном размере в установленные сроки, возлагается именно на работодателя.

В соответствии со ст. 56 ГПК РФ каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений, если иное не предусмотрено федеральным законом.Ответчик, возражая против заявленных требований о взыскании материального ущерба, представил трудовой договор от "Дата" заключенный между Атанесян С.С. и Черновым Е.В., который указанный документ не подписывал (подпись работника в договоре отсутствует) (л.д.43-44).

Согласно условиям названного трудового договора Чернову Е.В. установлен оклад в размере "данные изъяты" рублей и установлен районный коэффициент, но не в процентном отношении к заработной плате, как это предусмотрено законом, а в размере "данные изъяты" рублей. Условие о выплате процентной надбавки за стаж работы в Забайкальском крае в договоре не предусмотрено.

В письменных объяснениях Чернов Е.В. согласился с размером оклада в сумме "данные изъяты" рублей, при этом считает, что он имеет право на выплату ему компенсационных выплат, предусмотренных лицам, проживающим и работающим в особых климатических условиях (л.д. 69-70).

Постановлением Госкомтруда СССР и ВЦСПС от 20.11.1967 года N 512/П-28 "О размерах районных коэффициентов к заработной плате рабочих и служащих предприятий, организаций и учреждений, расположенных в районах Дальнего Востока, Читинской области, Бурятской АССР и Европейского Севера, для которых эти коэффициенты в настоящее время не установлены, и о порядке их применения" для районов Дальнего Востока, которые не отнесены к районам Крайнего Севера и приравненных к ним местностей, установлен районный коэффициент 1,2 к заработной плате.

Постановлением ЦК КПСС, СМ СССР и ВЦСПС от 09.01.1986 года N 53 "О введении надбавок к заработной плате рабочих и служащих предприятий, учреждений и организаций, расположенных в южных районах Дальнего Востока, Бурятской АССР и Читинской области" установлена процентная надбавка в размере 30% для районов Дальнего Востока, которые не отнесены к районам Крайнего Севера и приравненных к ним местностей.

Город Чита находится на территории Забайкальского края, не отнесен к районам Крайнего Севера и приравненных к ним местностям. Следовательно, на заработную плату работников, работающих в г. Чите, подлежит начислению районный коэффициент 1,2 и процентная надбавка 30%.

Соответственно, месячная заработная плата Чернова Е.В. составляет "данные изъяты"

За неполно отработанный июль 2012 года заработная плата должна составлять "данные изъяты" рублей "данные изъяты" копеек "данные изъяты", всего за отработанный период "данные изъяты" рублей "данные изъяты" копеек.

Как следует из материалов дела, Чернов Е.В. за отработанный период с "Дата" по "Дата" года получил от работодателя "данные изъяты" рублей (л.д. 51-52, 16).

С учетом изложенного, за период работы с "Дата" по "Дата" года недоначисленная и невыплаченная заработная плата Чернова Е.В. составила "данные изъяты" рублей "данные изъяты" копеек ( "данные изъяты").

В соответствии со ст. 127 ТК РФ при увольнении работнику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска.

Ежегодный основной оплачиваемый отпуск предоставляется работникам продолжительностью 28 календарных дней (ст. 115 ТК РФ).

За неиспользованный отпуск компенсации подлежат 5 календарных дней ( "данные изъяты" в сумме "данные изъяты" рублей "данные изъяты" копеек ( "данные изъяты"

Заработная плата за время вынужденного прогула за период с "Дата" года по "Дата" года составит "данные изъяты" рублей "данные изъяты" копейку ( "данные изъяты" рублей за каждый из шести полных месяцев и за 3 р.д. в "Дата" года, "данные изъяты").

Таким образом, общая сумма материального ущерба, подлежащая взысканию с ответчика в пользу Чернова Е.В., составит "данные изъяты" рубль "данные изъяты" копеек.

Расчеты приведенные Черновым Е.В. не могут быть приняты во внимание, поскольку они произведены с учетом компенсационных выплат, предусмотренных для лиц, работающих на Крайнем Севере или в местностях приравненных к этим районам, между тем, как указывалось выше город Чита к районам Крайнего Севера не относится.

Представленный Черновым Е.В. в суд трудовой договор, признанный районным судом недопустимым доказательством, не может повлиять на правильность изложенных выше выводов, так как согласно ч. 3 ст. 303 ТК РФ работодатель - физическое лицо обязан оформить трудовой договор с работником в письменной форме.

Утверждения стороны ответчика о недоказанности истцом невозможности трудоустроиться, подлежат отклонению по следующим основаниям.

Из содержания статьи 394 ТК РФ следует, что право на выплату среднего заработка за время вынужденного прогула работник имеет во всех случаях незаконного увольнения. Необходимость доказывания невозможности устроиться на работу как основание для взыскания среднего заработка за время вынужденного прогула предусмотрена ч. 8 ст. 394 ТК РФ для случаев, указанных в части 5 указанной статьи, когда для увольнения имелись законные основания, однако формулировка этого основания и(или) причины увольнения признана неправильной или не соответствующей закону. Только тогда на работника возлагается обязанность доказывания того обстоятельства, что неправильная формулировка причины или основания увольнения препятствовала его дальнейшему трудоустройству. Изложенный вывод подтверждается разъяснениями, данными в п. 61 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации".

Отказывая в иске в части обязанности работодателя возместить работнику не полученный им заработок в результате задержки работодателем выдачи работнику трудовой книжки, суд исходил из недоказанности того, что при приеме на работу Чернов Е.В. сдал трудовую книжку работодателю.

Указанный вывод представляется судебной коллегии ошибочным в силу следующего.

Из положений ст. 65 ТК РФ при заключении трудового договора лицо, поступающее на работу, предъявляет работодателю: трудовую книжку, за исключением случаев, когда трудовой договор заключается впервые или работник поступает на работу на условиях совместительства. В случае отсутствия у лица, поступающего на работу, трудовой книжки в связи с ее утратой, повреждением или по иной причине работодатель обязан по письменному заявлению этого лица (с указанием причины отсутствия трудовой книжки) оформить новую трудовую книжку.

Согласно ч.1, 2, 3 ст. 66 ТК РФ трудовая книжка установленного образца является основным документом о трудовой деятельности и трудовом стаже работника. Форма, порядок ведения и хранения трудовых книжек, а также порядок изготовления бланков трудовых книжек и обеспечения ими работодателей устанавливаются уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти. Работодатель (за исключением работодателей - физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями) ведет трудовые книжки на каждого работника, проработавшего у него свыше пяти дней, в случае, когда работа у данного работодателя является для работника основной.

В соответствии с ч. 1 ст. 309 ТК РФ работодатель - физическое лицо, являющийся индивидуальным предпринимателем, обязан вести трудовые книжки на каждого работника в порядке, установленным настоящим Кодексом и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

По смыслу приведенных норм права обязанность по оформлению и ведению трудовых книжек возложена на работодателя, и именно работодатель должен исполнить данную обязанность.

При этом, в случае если работник не представил трудовую книжку, работодатель обязан ее завести на основании письменного заявления работника.

Таким образом, ответчик должен был представить доказательства того, что при оформлении на работу Чернов Е.В. не представил трудовую книжку работодателю.

К свидетельским показаниям бывшего мужа Атанесян С.С., исполнительного директора индивидуального предпринимателя "данные изъяты". о том, что при трудоустройстве Чернов С.С. трудовую книжку не представил, следует относиться критически, поскольку названный свидетель непосредственно принимал истца на работу, а следовательно заинтересован в исходе дела.

Показания свидетелей "данные изъяты" о том, что Чернов Е.В. при трудоустройстве не имел каких- либо необходимых документов, не могут быть приняты во внимание, так как из объяснений названных лиц невозможно установить источник их осведомленности об обстоятельствах приема Чернова Е.В. на работу к Атанесян С.С.

Поскольку убедительных доказательств отсутствия у работодателя трудовой книжки ответчиком не представлено, то судебная коллегия приходит к выводу, что Чернов Е.В. предъявил ИП Атанесян С.С. трудовую книжку при заключении трудового договора.

Из материалов также видно, что при увольнении трудовая книжка работнику не возвращена.

Вместе с тем, в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции установлено, что работодатель выписал новую трудовую книжку, внес в нее запись об увольнении истца за прогул и в таком виде направил в адрес Чернова Е.В. (л.д.196-197), который в судебном заседании подтвердил получение трудовой книжки и на требованиях о понуждении выдать трудовую книжку не настаивал, в трудовых отношениях с другим работодателем не состоит.

В случае признания увольнения незаконным орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, может по заявлению работника принять решение об изменении формулировки основания увольнения на увольнение по собственному желанию (ч. 4 ст. 394 ТК Российской Федерации).

В силу части 7 статьи 394 ТК РФ в случаях, предусмотренных настоящей статьей, после признания увольнения незаконным суд выносит решение не о восстановлении работника, а об изменении формулировки основания увольнения, то дата увольнения должна быть изменена на дату вынесения решения судом. В случае, когда к моменту вынесения указанного решения работник после оспариваемого увольнения вступил в трудовые отношения с другим работодателем, дата увольнения должна быть изменена на дату, предшествующую дню начала работы у этого работодателя.

Учитывая требования искового заявления Чернова Е.В. и отсутствие у работника намерения продолжать трудовые отношения с ответчиком, судебная коллегия приходит к выводу об изменении формулировки основания увольнения с пп. "а" п. 6 ст. 81 ТК РФ на увольнение по собственному желанию по основаниям п. 3 ч. 1 ст. 77 ТК РФ и дату увольнения с "Дата" года на "Дата" года, то есть на дату вынесения судом решения.

Удовлетворяя встречный иск Атанесян С. С. о взыскании с бухгалтера Чернова Е.В. излишне выплаченных денежных средств, руководствуясь ст. 137 ТК РФ, районный суд пришел к выводу о том, что переплата заработной платы ответчику стала возможной в результате недобросовестных действий самого работника. При этом недобросовестными действиями суд посчитал начисление на оклад, помимо районного коэффициента, процентной надбавки за стаж работы в Забайкальском крае, тогда как такого права на получение указанной компенсационной выплаты Чернов Е.В. не имеет, поскольку при трудоустройстве не представил работодателю трудовую книжку.

Судебная коллегия не может согласиться с приведенными выводами суда первой инстанции.

Согласно статье 137 ТК РФ удержания из заработной платы работника производятся только в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами, а именно: для возмещения неотработанного аванса, выданного работнику в счет заработной платы; для погашения неизрасходованного и своевременно невозвращенного аванса, выданного в связи со служебной командировкой или переводом на другую работу в другую местность, а также в других случаях; для возврата сумм, излишне выплаченных работнику, в случае признания органом по рассмотрению индивидуальных трудовых споров вины работника в невыполнении норм труда или простое; при увольнении работника до окончания того рабочего года, в счет которого он уже получил ежегодный оплачиваемый отпуск, за неотработанные дни отпуска. Удержания за эти дни не производятся, если работник увольняется по основаниям, предусмотренным пунктом 8 части 1 статьи 77 или подпунктами 1, 2 или 4 части 1 статьи 81, подпунктами 1, 2, 5, 6 и 7 статьи 83 настоящего Кодекса.

Заработная плата, излишне выплаченная работнику (в том числе, при неправильном применении трудового законодательства или иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права), не может быть с него взыскана, за исключением случаев: счетной ошибки; если органом по рассмотрению индивидуальных трудовых споров признана вина работника в невыполнении норм труда или простое; если заработная плата была излишне выплачена работнику в связи с его неправомерными действиями, установленными судом.

Как указывалось выше работодатель не представил доказательств отсутствия у него трудовой книжки работника, кроме того, Чернов Е.В. представил в материалы дела сведения, подтверждающие его работу в Читинской области (л.д. 156-159). Приведенным доказательствам суд оценки не дал.

Следовательно, Чернов Е.В. имел право на получение процентной надбавки за стаж работы в Забайкальском крае.

Соответственно, не подтвердилось утверждение истца о наличии виновных и недобросовестных действий со стороны ответчика, как не имеется и данных о счетной ошибке, допущенной при начислении заработной платы.

Что касается встречных требований о взыскании с Чернова Е.В. судебных расходов, понесенных работодателем, в том числе и по результатам рассмотрения иска Чернова Е.В., то в удовлетворении названных требований надлежит отказать как по основаниям ст. 98 ГПК РФ, так и в связи с тем, что в силу ст. 393 ТК РФ на работника, обратившегося в суд с требованием, вытекающим из трудовых отношений, не может быть возложена обязанность по оплате судебных расходов работодателя, в пользу которого состоялось решение суда (Обзор судебной практики ВС РФ за первый квартал 2012 года).

Принимая во внимание изложенное, решение суда об удовлетворении встречного иска подлежит отмене, а с учетом установленных обстоятельств в удовлетворении иска о взыскании излишне выплаченных работнику денежных средств надлежит отказать.

В соответствии со ст. 237 ТК РФ компенсация морального вреда возмещается в денежной форме в размере, определяемом по соглашению работника и работодателя, а в случае спора факт причинения работнику морального вреда и размер компенсации определяются судом независимо от подлежащего возмещению имущественного ущерба.

Согласно ч. 9 ст. 394 ТК РФ в случаях увольнения без законного основания или с нарушением порядка увольнения суд может по требованию работника вынести решение о взыскании в пользу работника денежной компенсации морального вреда.

Размер компенсации морального вреда определяется судом исходя из конкретных обстоятельств каждого дела с учетом объема и характера причиненных работнику нравственных или физических страданий, степени вины работодателя, иных заслуживающих внимания обстоятельств, а также требований разумности и справедливости.

С учетом обстоятельств дела, незаконности и нарушения порядка увольнения истца, лишения его законных средств к существованию, исходя из принципа разумности и справедливости, судебная коллегия полагает возможным взыскать в его пользу денежную компенсацию морального вреда в размере "данные изъяты" рублей.

На основании ч. 1 ст. 18 ФЗ РФ от 24.07.2009 г. N 212-ФЗ "О страховых взносах в Пенсионный фонд РФ, Фонд социального страхования РФ, Федеральный фонд медицинского страхования и территориальные фонды обязательного медицинского страхования" плательщики страховых взносов обязаны своевременно и в полном объеме уплачивать страховые взносы.

Пунктом 6 статьи 15 названного закона предусмотрена обязанность плательщиков страховых взносов вести учет сумм начисленных выплат и иных вознаграждений, сумм страховых взносов, относящихся к ним, в отношении каждого физического лица, в пользу которого осуществлялись выплаты.

В соответствии с ч. 3 ст. 303 ТК РФ работодатель - физическое лицо обязан уплачивать страховые взносы и другие обязательные платежи в порядке и размерах, которые определяются федеральными законами.

В связи с чем индивидуальный предприниматель Атанесян С.С. являясь по отношению к истцу работодателем, в силу приведенных правовых норм, обязана своевременно и в полном объеме уплачивать страховые взносы с начисленных и взысканных сумм заработной платы, подлежащих обложению страховыми взносами в пенсионный орган в соответствии с указанным выше федеральным законом.

Новые исковые требования, содержащиеся в апелляционной жалобе Чернова Е.В. не могут быть рассмотрены в силу ч. 4 ст.327.1 ГПК РФ.

В соответствии с положениями ч. 1 ст. 103 ГПК РФ с ответчика подлежит взысканию госпошлина в размере, исчисленном на основании положений ч. 1 ст. 333.19 НК РФ.

Руководствуясь ст. 328 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

решение Ингодинского районного суда города Читы от 06 марта 2013 года отменить. Принять по делу новое решение.

Исковые требования Чернова Евгения Викторовича удовлетворить частично.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Атанесян Серине Сарибековны в пользу Чернова Евгения Викторовича недоначисленную заработную плату за период работы с "Дата" по "Дата" года в сумме "данные изъяты" рублей "данные изъяты" копеек, компенсацию за неиспользованные дни отпуска за период работы с "Дата" по "Дата" года в сумме "данные изъяты" рублей "данные изъяты" копеек, в счет возмещения ущерба в результате незаконного лишения возможности трудиться за период с "Дата" года по "Дата" года в сумме "данные изъяты" рублей "данные изъяты" копейку, компенсацию морального вреда в сумме "данные изъяты" рублей, а всего "данные изъяты" рубль "данные изъяты" копеек.

Обязать индивидуального предпринимателя Атанесян Серину Сарибековну изменить формулировку основания увольнения Чернова Евгения Викторовича с пп. "а" п. 6 ст. 81 ТК РФ на увольнение по собственному желанию по основаниям п. 3 ч. 1 ст. 77 ТК РФ и дату увольнения с "Дата" года на "Дата" года.

Обязать индивидуального предпринимателя Атанесян Серину Сарибековну произвести отчисления в Управление Пенсионного фонда РФ (государственное учреждение) в г. Чите Забайкальского края (межрайонное) страховые взносы Чернову Евгению Викторовичу, за период с "Дата" года по "Дата" года.

В остальной части исковых требований Чернову Е. В. отказать.

Исковые требования Атанесян Серине Сарибековны к Чернову Евгению Викторовичу о взыскании заработной платы, излишне выплаченной работнику, судебных расходов связанных с оплатой услуг представителя и оплаты государственной пошлины оставить без удовлетворения.

Апелляционную жалобу представителя Атанесян С.С. - Черкашина А.И. оставить без удовлетворения.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Атанесян Серине Сарибековны в местный бюджет государственную пошлину в размере "данные изъяты" рублей "данные изъяты" копейки.

Председательствующий А.А. Карабельский

Судьи П.Н. Смоляков

А.А. Антипенко