Апелляционное определение СК по гражданским делам Вологодского областного суда от 26 июля 2013 г. по делу N 33-3305/2013

Судебная коллегия по гражданским делам Вологодского областного суда в составе:

председательствующего Беляковой В.Н.,

судей Вахониной А.М., Марковой М.В.

при секретаре Гомзиной Н.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело по апелляционной жалобе муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения "Средняя общеобразовательная школа N 27" на решение Череповецкого городского суда от 23 мая 2013 года, которым Варфоломеева И.Н. восстановлена на работе в качестве "должность" муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения "Средняя общеобразовательная школа N 27" с 20 марта 2013 года.

С муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения "Средняя общеобразовательная школа N 27" в пользу Варфоломеевой И.Н. за время вынужденного прогула с 20 марта 2013 года по 23 мая 2013 года взысканы ... рублей ... копеек с предоставлением муниципальному бюджетному общеобразовательному учреждению "Средняя общеобразовательная школа N 27" права произвести соответствующие удержания из указанной суммы налога на доходы физических лиц.

С муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения "Средняя общеобразовательная школа N 27" в пользу Варфоломеевой И.Н. в возмещение морального вреда взысканы ... рублей, расходы по оплате юридических услуг и услуг адвоката в сумме ... рублей.

В остальной части иска отказано.

С муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения "Средняя общеобразовательная школа N 27" взыскана государственная пошлина в доход местного бюджета в сумме ... рублей ... копеек.

Решение суда в части восстановления на работе Варфоломеевой И.Н. обращено к немедленному исполнению.

Заслушав доклад судьи Вологодского областного суда Беляковой В.Н., объяснения представителей муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения "Средняя общеобразовательная школа N 27" Одобряевой Л.М. и Сальникова Д.Н., Гумарова В.К., действующего в интересах Варфоломеевой И.Н., заключение прокурора прокуратуры Вологодской области Ивановой Н.Ю., полагавшей решение суда постановленным правильно, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Варфоломеева И.Н. осуществляла трудовую деятельность в муниципальном бюджетном общеобразовательном учреждении "Средняя общеобразовательная школа N 27" (далее - МБОУ СОШ N 27, образовательное учреждение, работодатель) с "ДАТА" в качестве "должность", с "ДАТА" переведена на должность "должность".

Приказом директора МБОУ СОШ N 27 от "ДАТА" N ... Варфоломеева И.Н. уволена с работы по пункту 3 части первой статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации по мотиву несоответствия занимаемой должности вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации.

Варфоломеева И.Н. обратилась в суд с иском к МБОУ СОШ N ... о признании увольнения незаконным, восстановлении на работе, возложении на ответчика обязанности выплаты среднего заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда, оцененного в ... рублей, расходов на оплату юридических услуг в сумме ... рублей.

В обоснование заявленных требований истица указала, что в связи с неприязненными отношениями с директором школы ей было предложено уволиться с работы. По причине отказа от увольнения "ДАТА" была проведена аттестация, по итогам которой она признана несоответствующей занимаемой должности "должность", и, как следствие, ей снижен уровень квалификационной категории, а также размер заработной платы. "ДАТА" ей вручено уведомление о предстоящем увольнении по пункту 3 части первой статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации, содержащее информацию о наличии вакантных должностей воспитателя и уборщика производственных помещений, от занятия которых она в тот же день отказалась. Полагала увольнение с работы по итогам аттестации незаконным, поскольку с даты проведения аттестации прошло более года.

В ходе судебного разбирательства Варфоломеева И.Н. размер заявленных требований увеличила, дополнительно просила суд восстановить ее на работе в должности "должность" МБОУ СОШ N 27, признать действия руководства школы по отношению к ней дискриминационными.

Варфоломеева И.Н. в судебное заседание не явилась, представила заявление о рассмотрении дела в ее отсутствие (л.д. 150).

Представитель истицы Гумаров В.К. в судебном заседании заявленные требования поддержал, указав, что за время вынужденного прогула его доверителю подлежит к выплате средний заработок в размере ... рублей ... копеек.

Представители МБОУ СОШ N 27 Одобряева Л.М. и Сальников Д.Н. с иском не согласились, пояснив, что процедура увольнения Варфоломеевой И.Н. работодателем соблюдена, нарушений в части срока увольнения по итогам аттестации не допущено, так как действующим законодательством временных ограничений для увольнения работника по результатам аттестации не установлено. Мер к расторжению трудового договора длительное время не предпринималось по причине того, что истица оспаривала результаты проведения аттестации и постоянно была на больничном.

Судом принято приведенное решение.

В апелляционной жалобе МБОУ СОШ N 27 поставлен вопрос об отмене решения суда по мотиву ненадлежащей оценки судом установленных по делу обстоятельств, нарушения норм материального права. Выражено несогласие с размером взысканного среднего заработка за время вынужденного прогула, а также взысканием компенсации морального вреда в отсутствие доказательств причинения истице нравственных страданий.

В возражениях на апелляционную жалобу прокурор, участвовавший в деле, и Варфоломеева И.Н. просят решение суда оставить без изменения, считая его правильным.

Судебная коллегия, проверив законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения, обсудив доводы апелляционной жалобы, полагает, что судебный акт соответствует фактическим обстоятельствам дела и нормам права, регулирующим правоотношения сторон.

На основании пункта 3 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае несоответствия работника занимаемой должности вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации.

Исходя из части 2 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации порядок проведения аттестации (пункт 3 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации) устанавливается трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, принимаемыми с учетом мнения представительного органа работников.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 31 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового Кодекса Российской Федерации", в силу пункта 3 части 1 и части 2 статьи 81 Трудового Кодекса Российской Федерации увольнение по пункту 3 части 1 статьи 81 Кодекса допустимо при условии, что несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие его недостаточной квалификации подтверждено результатами аттестации, проведенной в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, принимаемыми с учетом мнения представительного органа работников. Учитывая это, работодатель не вправе расторгнуть трудовой договор с работником по названному основанию, если в отношении этого работника аттестация не проводилась либо аттестационная комиссия пришла к выводу о соответствии работника занимаемой должности или выполняемой работе. При этом выводы аттестационной комиссии о деловых качествах работника подлежат оценке в совокупности с другими доказательствами по делу.

В соответствии со статьей 28 Закона Российской Федерации от 10.07.1992 N3266-1 "Об образовании" к полномочиям федеральных органов государственной власти в сфере образования относится, в том числе, установление порядка аттестации педагогических работников государственных и муниципальных образовательных учреждений (пункт 12).

Порядок аттестации педагогических работников государственных и муниципальных образовательных учреждений, утвержденный приказом Министерства образования и науки Российской Федерации от 24 марта 2010 года N 209 и введенный в действие с 01.01.2011, определяет правила проведения аттестации педагогических работников (далее Порядок).

Пунктом 2 Порядка закреплено, что аттестация проводится в целях установления соответствия уровня квалификации педагогических работников требованиям, предъявляемым к квалификационным категориям (первой или высшей), или подтверждения соответствия педагогических работников занимаемым ими должностям на основе оценки их профессиональной деятельности.

Пунктами 5 и 9 Порядка предусмотрено, что аттестация педагогических работников образовательных учреждений субъекта Российской Федерации и муниципальных образовательных учреждений проводится аттестационной комиссией, формируемой органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, осуществляющим управление в сфере образования.

Заседание аттестационной комиссии считается правомочным, если на нем присутствуют не менее двух третей ее членов.

Аттестация с целью подтверждения соответствия педагогических работников занимаемой должности проводится один раз в 5 лет в отношении педагогических работников, не имеющих квалификационных категорий (первой и высшей) (пункт 17).

Согласно пункту 19 Порядка основанием для проведения аттестации является представление работодателя, которое должно содержать мотивированную всестороннюю и объективную оценку профессиональных, деловых качеств педагогического работника, результатов его профессиональной деятельности на основе квалификационной характеристики по занимаемой должности, информацию о прохождении педагогическим работником повышения квалификации, в том числе по направлению работодателя, за период, предшествующий аттестации, сведения о результатах предыдущих аттестаций.

С представлением педагогический работник должен быть ознакомлен работодателем под роспись не позднее, чем за месяц до дня проведения аттестации. После ознакомления с представлением педагогический работник имеет право представить в аттестационную комиссию собственные сведения, характеризующие его трудовую деятельность за период с даты предыдущей аттестации, а также заявление с соответствующим обоснованием в случае несогласия с представлением работодателя (пункт 20 Порядка).

Педагогические работники в ходе аттестации проходят квалификационные испытания в письменной форме по вопросам, связанным с осуществлением ими педагогической деятельности по занимаемой должности (пункт 22 Порядка).

В случае признания педагогического работника по результатам аттестации несоответствующим занимаемой должности вследствие недостаточной квалификации трудовой договор с ним может быть расторгнут в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации.

При этом увольнение по данному основанию допускается, если невозможно перевести педагогического работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья (часть 3 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации (пункт 24 Порядка).

Пункт 4.1 Положения по аттестации "должность" МБОУ СОШ N27, утвержденного приказом N 181 от 03.09.2011, указывает, что основанием для проведения аттестации на соответствие этих лиц занимаемой должности являются: заявление "должность", самоанализ его деятельности и представление директора школы.

Пункты 7.4 и 7.5 вышеназванного Положения закрепляют, что решение аттестационной комиссии о результатах аттестации "должность" утверждается приказом директора школы. Аттестационный лист и приказ директора школы представляются в срок не позднее 30 календарных дней с даты решения аттестационной комиссии для ознакомления с ними работника и принятия решений в соответствии с Трудовым кодексом Российской Федерации.

Как видно из материалов дела, Варфоломеева И.Н. с "ДАТА" работала у ответчика в должности "должность". "ДАТА" она переведена работодателем на должность "должность". Решением аттестационной комиссии от "ДАТА" Варфоломеевой И.Н. присвоена 1 квалификационная категория по должности "должность" (л.д.22). "ДАТА" присвоена высшая квалификационная категория по должности "должность".

Решением аттестационной комиссии МБОУ СОШ N27 от "ДАТА" данный работник признана несоответствующей занимаемой должности, что послужило основанием для издания директором школы приказа N ... , с которым Варфоломеева И.Н. была ознакомлена "ДАТА".

Решением Череповецкого городского суда от 22.05.2012, оставленным без изменения апелляционным определением Вологодского областного суда от 17.08.2012, требования Варфоломеевой И.Н. о признании решения аттестационной комиссии от "ДАТА" незаконным, отмене приказа о несоответствии занимаемой должности оставлены без удовлетворения, что имеет в соответствии с частью 2 статьи 61 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее ГПК Российской Федерации) для настоящего спора преюдициальное значение.

Обратившись "ДАТА" в профсоюзный комитет о даче согласия на увольнение истицы, как члена профсоюза, работодатель в тот же день уведомил её о предстоящем увольнении в связи с несоответствием занимаемой должности и наличием в школе вакантных должностей воспитателя и уборщика производственных и служебных помещений.

"ДАТА" ответчик издал приказ N ... об увольнении Варфоломеевой И.Н. с работы по пункту 3 части первой статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации как несоответствующей занимаемой должности вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации.

Суд, анализируя собранные по делу обстоятельства и факты, пришел к выводу об удовлетворении требований истицы в части восстановления на работе, взыскании в её пользу заработной платы за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда.

Такой вывод суда является правильным исходя из следующего.

Конкретные сроки принятия работодателем решения о прекращении трудового договора с работником по данному основанию после получения материалов аттестации Трудовым кодексом Российской Федерации не установлены.

Согласно части 3 статьи 11 ГПК Российской Федерации в случае отсутствия нормы права, регулирующей спорные отношения, федеральные суды общей юрисдикции и мировые судьи применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют, исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права).

Применение аналогии закона в таких случаях обусловлено необходимостью восполнения пробелов в правовом регулировании тех или иных отношений. Закрепление подобного права в части 3 статьи 11 ГПК Российской Федерации вытекает из принципа самостоятельности судебной власти и является одним из проявлений дискреционных полномочий суда, необходимых для осуществления правосудия, поскольку невозможность применения норм права по аналогии при наличии неурегулированных отношений привела бы к невозможности защиты прав граждан и в конечном итоге к ограничению их конституционных прав. При применении такого рода аналогии суд не подменяет законодателя и не создает новые правовые нормы, действуя в рамках закона.

Статья 37 Федерального закона от 27.07.2004 N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" предусматривает перечень оснований расторжения служебного контракта по инициативе представителя нанимателя. В нем содержатся как основания, которые распространяются на всех гражданских служащих, так и основания, которые применимы лишь к государственным служащим, замещающим должности государственной службы категории "руководители". Положения статьи содержат 8 конкретных оснований расторжения служебного контракта, освобождения гражданского служащего от должности и увольнения с гражданской службы по инициативе представителя нанимателя, закрепленных в соответствующих пунктах части 1 статьи 37.

Пункт 1 части 1 статьи 37 устанавливает, что служебный контракт может быть расторгнут представителем нанимателя, а гражданский служащий освобожден от занимаемой должности гражданской службы и уволен с гражданской службы в случае несоответствия гражданского служащего занимаемой должности гражданской службы. Этот пункт предусматривает две причины, препятствующие продолжению гражданским служащим исполнения должностных обязанностей и являющиеся основанием для увольнения его по инициативе представителя нанимателя в связи с несоответствием замещаемой должности. Это состояние здоровья гражданского служащего в соответствии с медицинским заключением (подпункт "а") и недостаточная его квалификация, подтвержденная результатами аттестации (подпункт "б").

Увольнение гражданского служащего по подпункту "б" пункта 1 части 1 статьи 37 допустимо при условии, если несоответствие гражданского служащего замещаемой должности вследствие его недостаточной квалификации подтверждено результатами аттестации. При этом аттестация должна быть проведена в порядке, предусмотренном соответствующими нормативными правовыми актами.

Расторжение служебного контракта и увольнение гражданского служащего с гражданской службы в связи с обнаружившимся несоответствием его замещаемой должности гражданской службы вследствие недостаточной квалификации или состояния здоровья согласно части 2 данной статьи допускается при условии, если невозможно перевести гражданского служащего с его согласия на иную должность гражданской службы.

При этом абзацем 2 пункта 24 Положения о проведении аттестации государственных гражданских служащих Российской Федерации, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 01.02.2005 N 110, установлен запрет на увольнение гражданского служащего с гражданской службы по результатам аттестации, если после проведения аттестации истек один месяц.

Таким образом, законодательство о труде исходит из того, что прекращение трудового договора по инициативе работодателя возможно только по основаниям, исчерпывающий перечень которых установлен законом и при соблюдении установленного порядка увольнения. При этом следует учесть, что наличие основания увольнения дает работодателю право, но не обязывает его прекратить трудовой договор с работником. Применяя положения абзаца 2 пункта 24 Положения о проведении аттестации государственных гражданских служащих Российской Федерации, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 01.02.2005 N 110, к правоотношениям сторон настоящего спора, разумным сроком для такого увольнения с учетом обязанности работодателя предварительно предложить работнику вакантные должности является срок продолжительностью не более месяца. При этом время болезни работника и его пребывания в отпуске не должно зачитываться в этот срок.

В данном случае ответчик, получив решение аттестационной комиссии "ДАТА", правом увольнения Варфоломеевой И.Н. с работы по пункту 3 части первой статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации в месячный срок не воспользовался. В нарушение статьи 56 ГПК Российской Федерации в ходе слушания дела в суде им не представлено доказательств, свидетельствующих о невозможности перевода истицы столь длительный срок на должность учителя географии или биологии, обязанности которых она могла исполнять, имея высшую квалификационную категорию по данным предметам.

При таких обстоятельствах, учитывая доводы истицы о неразумности срока между изданием приказа об увольнении и проведением аттестации, тот факт, что доказательства, отвечающие требованиям статей 59 и 60 ГПК Российской Федерации в подтверждение возражений против иска ответчиком не представлены, вывод суда об удовлетворении иска является законным и обоснованным, оснований для признания его неверным не имеется.

Доводы подателя жалобы по существу сводятся к повторению той позиции, которая излагалась представителями ответчика в суде первой инстанции, кроме того, данные доводы правильность постановленного судебного акта не опровергают, а потому не могут являться основанием для его отмены.

Ссылка в жалобе на неверное определение судом размера заработной платы за время вынужденного прогула по причине нахождения истицы в эти дни на больничном несостоятельна, так как расчет зарплаты соответствует требованиям статьи 139 Трудового кодекса Российской Федерации, разъяснениям, содержащимся в пункте 62 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 2 от 17.03.2004 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", а также Положению об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 24.12.2007 N 922.

Руководствуясь статьей 328 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

решение Череповецкого городского суда от 23 мая 2013 года оставить без изменения, апелляционную жалобу муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения "Средняя общеобразовательная школа N 27" - без удовлетворения.

Председательствующий В.Н. Белякова

Судьи А.М. Вахонина

М.В. Маркова