Кассационное определение СК по уголовным делам Курского областного суда от 05 апреля 2011 г. по делу N 22-428-2011

Судебная коллегия по уголовным делам "данные изъяты" областного суда в составе:

председательствующего Квасова В.В.,

судей Романова М.П., Оловникова В.Б.

при секретаре Поздняковой О.Н.

рассмотрела в открытом судебном заседании от 5 апреля 2011 года кассационные жалобы осужденного Жиляева А.Ф. и кассационное представление заместителя прокурора "данные изъяты" административного округа "данные изъяты" П.В.В. на приговор "данные изъяты" районного суда "данные изъяты" от 15 февраля 2011 года, которым

Жиляев А.Ф. 13 апреля 1975 года рождения, уроженец "данные изъяты", проживающий и зарегистрированный в "адрес", со средним техническим образованием, женатый, имеющий на иждивении малолетнюю дочь, работающий у ИП "данные изъяты" маляром-штукатуром, ранее судимый 6.08.1999 г. судебной коллегий по уголовным делам "данные изъяты" областного суда по ч. 3 ст. 30, п. "в" ч. 3 ст. 131, 64 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в ИК строгого режима; на основании ст. 70 УК РФ присоединено 6 месяцев лишения свободы по приговору "данные изъяты" районного суда "данные изъяты" от 12.07.1995 г., всего к отбытию 5 лет лишения свободы; освобожден по постановлению "данные изъяты" районного суда "данные изъяты" 17.04.2003 г. условно досрочно на 9 месяцев 18 дней; 6.05.2006 г. "данные изъяты" районным судом "данные изъяты" по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в ИК особого режима, освобожден 5.11.2009 г. по отбытии срока наказания,

осужден по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Срок наказания исчислен со 2 февраля 2011 года.

Заслушав доклад судьи Романова М.П., объяснения осужденного Жиляева А.Ф. и его адвоката Хромых Л.Г. в поддержание доводов поданных кассационных жалоб, мнение прокурора Руденской О.С., поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

По приговору суда Жиляева А.Ф. признан виновным в незаконном сбыте наркотического средства.

Преступление им было совершено при следующих обстоятельствах.

В феврале 2010 года у Жиляева А.Ф. возник преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства - маковая солома. Примерно в 20-х числах февраля 2010 года, находясь на "Пражском рынке" "данные изъяты", у неустановленного следствием лица за собственные денежные средства незаконно приобрел с целью последующего сбыта наркотическое средство - маковая солома, постоянной массой не менее 0,31 гр., которое незаконно перевез к себе домой по "адрес", где незаконно хранил указанное наркотическое средство с целью дальнейшего сбыта, постоянной массой не менее 0,31 гр.

Реализуя преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства, днем 5 марта 2010 года Жиляева А.Ф. незаконно сбыл С.С.А. за денежное вознаграждение в сумме 780 рублей, наркотическое средство - маковая солома, весом в высушенном до постоянной массы состоянии 0,21 гр., которое было в дальнейшем изъято сотрудниками УФСКН РФ по "адрес" 5 марта 2010 года в ходе проведения личного досмотра С.С.А. "адрес".

Оставшуюся часть наркотического средства маковая солома, весом в высушенном до постоянной массы состоянии 0,1 гр. Жиляева А.Ф. продолжал незаконно хранить в своей кв. "адрес" с целью последующего сбыта.

Днем 19 марта 2010 года незаконно сбыл П.В.Ю. за денежное вознаграждение в сумме 800 рублей наркотическое средство - маковая солома, весом в высушенной до постоянной массы состоянии 0,1гр., которое было в дальнейшем изъято сотрудниками УФСКН РФ по "данные изъяты" 19 марта 2010 года.

Таким образом, Жиляева А.Ф. в период времени с 5 марта 2010 года по 19 марта 2010 года незаконно сбыл наркотическое средство - маковая солома, общим весом в высушенном до постоянной массы состоянии 0,31 гр.

В судебном заседании осужденный Жиляева А.Ф. вину признал полностью.

В кассационной жалобе осужденный Жиляева А.Ф., не оспаривая выводы о виновности и квалификации действий,просит пересмотреть приговор суда, который он Считать Жиляева А. чрезмерно суровым.

Ссылается на то, что у него на иждивении имеется несовершеннолетний ребенок, у него больная мать, требующая постоянного ухода, он единственный в семье работает и имеет постоянный доход, является единственным кормильцем в семье, он положительно характеризуется по месту жительства и по месту работы, имеются справки об ухудшении его состояния здоровья, что требует безотлагательного лечения, вину признал полностью, чистосердечно раскаялся.

Просит учесть смягчающие наказание обстоятельства и назначить ему наказание с применением ст. 64 УК РФ.

В кассационном представлении заместитель прокурора "данные изъяты" административного округа "данные изъяты" П.В.В. просит приговор в отношении Жиляева А.Ф. отменить и уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение, поскольку при постановлении приговора судом не выполнены требования ст.ст. 307, 308 УПК РФ.

Указывает, что судом неверно указан момент возникновения умысла, направленного на незаконный сбыт наркотического средства.

Из приговора следует, что у Жиляева А.Ф. возник преступный умысел на сбыт наркотического средства, во исполнение которого он, находясь на "Пражском" рынке "данные изъяты" примерно в 20-х числах февраля 2010 года за собственные денежные средства незаконно приобрел с целью последующего сбыта наркотическое средство - маковая солома, постоянной массой не менее 0,31 гр., а из показаний Жиляева А.Ф. следует, что он решил бросить употреблять наркотики, и в связи с тем, что у него дома оставалось большое количество маковой соломы, содержащейся в семенах мака, он решил продать данный наркотик.

Судом ошибочно указано отягчающее наказание обстоятельство - особо опасный рецидив, поскольку в соответствии с п. "а" ч. 1 ст.63 УК РФ отягчающим наказание обстоятельством должен быть признан рецидив преступлений без указания его вида.

В возражениях на кассационное представление (именуемых дополнением) осужденный Жиляева А.Ф. просит приговор суда оставить без изменения, а кассационное представление прокурора без удовлетворения, рассмотреть доводы его кассационной жалобы о применении в отношении него положений ст. ст. 61 и 64 УК РФ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и представления, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим оставлению без изменения.

Выводы суда о виновности Жиляева А.Ф. в совершении незаконного сбыта наркотического средства, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на доказательствах, исследованных в судебном заседании всесторонне, полно и объективно.

В обоснование выводов о виновности Жиляева А.Ф. в совершении незаконного сбыта наркотического средства суд правильно сослался на признательные показания осужденного Жиляева А.Ф., который рассказал, что у него возник преступный умысел, направленный на сбыт наркотического средства, и он решил продать маковую солому. 5 марта 2010 года он продал наркотическое средство 0,21 гр. маковой соломы за 780 рублей С.С.А., 19 марта 2010 года он продал 0,1 гр. маковой соломы П.В.Ю. за 800 рублей.

Из показаний свидетеля С.С.А. следует, что 5 марта 2010 года ему Жиляева А.Ф. продал за 780 рублей маковую солому. Однако его около автобусной остановки "Рокоссовского" задержали сотрудники наркоконтроля, при личном досмотре у него была обнаружена и изъята маковая солома.

Из показаний П.В.Ю. следует, что в марте 2010 года ему за 800 рублей Жиляева А.Ф. продал маковую солому. В этот же день его задержали сотрудники наркоконтроля. При его личном досмотре была обнаружена и изъята маковая солома.

Из показаний свидетеля С.В.В. - работавшего в должности старшего оперуполномоченного по ОВД 2-го отдела оперативной службы УФСКН РФ по "данные изъяты" видно, что в ходе оперативно-розыскных мероприятий было установлено, что 5 марта 2010 года Жиляева А.Ф. сбыл наркотическое средство - маковая солома С.С.А., 19 марта 2010 года Жиляева А.Ф. сбыл наркотическое средство - маковая солома П.В.Ю.

С.С.А. и П.В.Ю. были задержаны сотрудниками наркоконтроля, в ходе личного досмотра каждого соответственно 5 марта и 19 марта 2010 года, при указанных лицах было обнаружено наркотическое средство - маковая солома.

Из заключения эксперта следует, что представленное на исследование вещество, обнаруженное и изъятое 5 марта 2010 года в ходе личного досмотра С.С.А., находящееся в полимерном пакете, представляет смесь, состоящую из семян растения мак, вещества растительного происхождения неустановленной ботанической принадлежности и наркотического средства маковая солома, масса которой в высушенном до постоянной массы состоянии составила 0,21 гр.

Из заключения эксперта следует, что представленное на исследование вещество, обнаруженное и изъятое 19 марта 2010 года входе личного досмотра П.В.Ю., представляет собой смесь, содержащую в своем составе семена растения мак, частицы растительного происхождения неустановленной ботанической принадлежности и наркотическое средство маковая солома, весом в высушенном до постоянно массы состоянии 0,1 гр.

Из показаний свидетеля П.С.В. следует, что он в качестве понятого присутствовал при личном досмотре С.С.А., в ходе которого было обнаружено при С.С.А. вещество растительного происхождения серого и черного цвета внешне похожее на семена растения мак с примесями растительного вещества светло-коричневого цвета; данное вещество было упаковано, опечатано, скреплено печатью, на которой он расписался.

Показания свидетелей согласуются, дополняют друг друга, восстанавливают всю цепочку сбыта наркотического средства - маковая солома Жиляева А.Ф.

Вина осужденного Жиляева А.Ф. подтверждается фактическими данными, содержащимися в письменных материалах дела: в протоколе личного досмотра С.С.А.; в протоколе личного досмотра П.В.Ю.; в справках об исследовании вещества, изъятого в ходе личного досмотра С.С.А. и П.В.Ю.; в материалах, подтверждающих законность проведения оперативно-розыскных мероприятий; в протоколе осмотра и прослушивания фонограмм разговоров с участием обвиняемого Жиляева А.Ф., состоявшихся в период времени с 28.02.2010 г. по 19.03.2010 г., в которых речь идет о сбыте им наркотического средства макова солома, содержащегося в виде примеси в семенах растения мак; в протоколе осмотра предметов.

Суд тщательно проверил показания свидетелей, письменные материалы дела и пришел к правильному выводу о том, что они являются достоверными, допустимыми доказательствами по делу, так как они получены в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством, к тому же они подробны, последовательны и согласуются между собой и с другими приведенными в приговоре доказательствами.

При таких обстоятельствах, положенные в основу приговора доказательства в своей совокупности являются достаточными для вывода о виновности осужденного Жиляева А.Ф. в незаконном сбыте наркотического средства, для переоценки которых, оснований не имеется.

Судом установлено, что в феврале 2010 года у Жиляева А.Ф. из корыстных побуждений возник преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства - маковой соломы. После чего он незаконно приобрел в "данные изъяты" наркотическое средство - маковая солома с целью его дальнейшего сбыта.

5 марта 2010 года Жиляева А.Ф. незаконно сбыл С.С.А. за денежное вознаграждение в сумме 780 рублей наркотическое средство маковая солома, весом в высушенном до постоянной массы состоянии 0,21 гр.

19 марта 2010 года Жиляева А.Ф. незаконно сбыл П.В.Ю. за денежное вознаграждение в сумме 800 рублей наркотическое средство маковая солома, весом в высушенном до постоянной массы состоянии 0,1 гр.

Как видно из материалов дела умысел у Жиляева А.Ф. был направлен на сбыт наркотического средства, который он осуществил. Он сбыл наркотическое средство маковую солому общей массой 0,31 гр., размер которого в соответствии с Постановлением Правительства РФ "Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей ст. ст. 228, 228.1 и 229 УКК РФ" не является крупным.

Выводы суда о виновности Жиляева А.Ф. в совершении сбыта наркотических средств являются обоснованными.

Действиям осужденного Жиляева А.Ф. дана правильная юридическая оценка по ч. 1 ст. 228.1УК РФ.

Суд при составлении описательно-мотивировочной части приговора не вышел за рамки предъявленного обвинения, а потому доводы представления об уточнении, когда у Жиляева А.Ф. возник умысел на сбыт наркотического средства, в "данные изъяты" или в "данные изъяты", не имеет принципиального значения, поскольку это не влияет ни на квалификацию, ни на меру наказания.

Так же нельзя согласиться с доводами кассационного представления об отмене приговора из-за того, что суд дал расширенное толкование п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ.

Как видно из приговора, в его описательно-мотивировочной части суд обоснованно, в соответствии со ст. 63 УК РФ признал в качестве отягчающего обстоятельства Жиляева А.Ф. рецидив преступления, поскольку у осужденного Жиляева А.Ф. имеет место в соответствии со ст. 18 УК РФ особо опасный рецидив преступлений.

Вместе с тем, судебная коллегия полагает, что суд первой инстанции не в полной мере при назначении Жиляева А.Ф. наказания учел обстоятельства дела, совокупность установленных смягчающих наказание обстоятельств, влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

Судебная коллегия находит необходимым учесть смягчающие наказание обстоятельства, как активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие на иждивении Жиляева А.Ф. малолетнего ребенка, предусмотренные п. п. "г, и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, а так же раскаяние в совершенном преступлении, его поведение после совершения преступления, а также его положительные характеристики по месту жительства и работы, состояние здоровья его и членов его семьи, обстоятельства дела, при которых Жиляева А.Ф. сбыл наркотическое средство - маковую солому в количестве 0, 31 гр., которая в дальнейшем была изъята из оборота сотрудниками УФСКН РФ по "данные изъяты", что в своей совокупности дает возможность признать их исключительными, для применения положения ст. 64 УК РФ в отношении Жиляева А.Ф.

Местом для отбывания Жиляева А.Ф. наказания, в соответствии со ст. 58 УК РФ правильно назначена исправительная колония особого режима.

Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не установлено.

На основании изложенного и, руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор "данные изъяты" районного суда "данные изъяты" от 15 февраля 2011 года в отношении Жиляева А.Ф. изменить:

применить ему при назначении наказания ст. 64 УК РФ.

Считать Жиляева А.Ф. осужденным по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 3 (трем) годам лишения свободы, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, а кассационные жалобы и представление - без удовлетворения.

Председательствующий В.В. Квасов

Судьи М.П. Романов

В.Б. Оловников