Апелляционное определение СК по гражданским делам Московского окружного военного суда от 09 августа 2012 г. по делу N 33А-685

Апелляционное определение СК по гражданским делам Московского окружного военного суда г. Москвы от 09 августа 2012 г. по делу N 33А-685

Судебная коллегия по гражданским делам Московского окружного военного суда в составе:

председательствующего -

Балабанова Н.Н.,

судей: Смирнова М.Г. и Зинюшина Н.Н., при секретаре Кислинской А.Д. с участием заявителя и представителя руководителя Пограничной службы ФСБ России ФИО6, рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело по апелляционным жалобам представителя руководителя Пограничной службы ФСБ России и начальника Управления Пограничного управления ФСБ России по Брянской области генерал-майора ФИО7 на решение Брянского гарнизонного военного суда от 2 мая 2012 года, согласно которому удовлетворено заявление военнослужащего вышеуказанного управления старшего лейтенанта ФИО1 об оспаривании действий заместителя руководителя Пограничной службы ФСБ России и начальника упомянутого управления, связанных с переводом заявителя к новому месту военной службы и с исключением его из списков личного состава воинской части.

Заслушав доклад судьи Зинюшина Н.Н., объяснения представителя должностного лица в обоснование апелляционной жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Как видно из решения суда и материалов дела, ФИО1 в ноябре 2003 года заключил первый контракт о прохождении военной службы на срок обучения в Московском пограничном институте ФСБ России и пять лет военной службы после его окончания, то есть до 23 июня 2012 года.

15 июля 2011 года с заявителем, проходящим военную службу в должности начальника смены 2 отделения пограничного контроля контрольно-пропускного пункта "Брянск-железнодорожный" (2 категории) Пограничного управления ФСБ России по Брянской области (далее - войсковая часть "данные изъяты"), на предмет его перевода в порядке плановой замены на равнозначную воинскую должность начальника смены контрольно-пропускного пункта "Минеральные Воды - аэропорт" (2 категории) в Пограничное управление ФСБ России по Кабардино-Балкарской Республике проведена беседа, в ходе которой ФИО1 просьб и возражений высказано не было.

На основании приказа заместителя руководителя Пограничной службы ФСБ России от 27 марта 2012 года N 138-лс заявитель по служебной необходимости переведен и назначен на вышеуказанную воинскую должность в Пограничное управление ФСБ России по Кабардино-Балкарской Республике.

10 апреля 2012 года ФИО1 сообщил о нежелании заключать новый контракт о прохождении военной службы и об увольнении с таковой в связи с истечением срока контракта, о чем по команде подал рапорт, зарегистрированный в делопроизводстве воинской части 12 апреля того же года.

В удовлетворении данного рапорта было отказано, а заявителю разъяснена необходимость убытия к новому месту военной службы с последующим правом на увольнение с таковой.

Приказом командира войсковой части "данные изъяты" от 18 апреля 2012 года N 72-лс, изданным в порядке реализации приказа заместителя руководителя Пограничной службы ФСБ России от 27 марта 2012 года N 138-лс, заявитель полагался сдавшим дела и должность и с 25 апреля текущего года исключенным из списков личного состава воинской части.

Полагая перевод к новому месту военной службы менее чем за три месяца до окончания срока действия контракта незаконным, ФИО1 обратился в суд с заявлением, в котором просил признать незаконными и отменить изданные в отношении его вышеуказанные приказы от 27 марта 2012 года N 138-лс и от 18 апреля 2012 года N 72-лс, а также обязать командира войсковой части "данные изъяты" реализовать рапорт об увольнении с военной службы.

Гарнизонный военный суд заявление признал обоснованным и его удовлетворил, признав приказы заместителя руководителя Пограничной службы ФСБ России от 27 марта 2012 года N 138-лс и начальника Пограничного управления ФСБ России по Брянской области от 18 апреля 2012 года N 72-лс незаконными и их отменил. Кроме того, обязал в установленном порядке рассмотреть рапорт заявителя об увольнении с военной службы.

В апелляционной жалобе представитель руководителя Пограничной службы ФСБ России просит решение суда первой инстанции отменить в связи с нарушением норм процессуального права.

В обоснование жалобы ссылается на то, что гарнизонный военный суд, разрешая вопрос о признании незаконным и отмене приказа заместителя руководителя Пограничной службы ФСБ России, вместе с тем к участию в деле данное должностное лицо не привлек, тем самым разрешил вопрос о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле.

Утверждает, что в нарушение положений статьи 113 ГПК РФ судебное извещение о месте и времени рассмотрения дела было ненадлежащим, поскольку в адрес договорно-правового отдела Пограничной службы ФСБ России, на который возлагается организация представительства в судах интересов данной службы, оно поступило только 2 мая 2012 года, то есть в день рассмотрения дела.

Указывает, что на перевод заявителя к новому месту военной службы в соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 15 Положения о порядке прохождения военной службы (далее - Положение), утвержденного Указом Президента Российской Федерации N 1237 от 16 сентября 1999 года, согласия не требовалось, что свидетельствует об отсутствии нарушений прав ФИО1, а обстоятельства, связанные с несоблюдением командиром воинской части срока выяснения у него желания заключить новый контракт, ошибочно расценены судом первой инстанции в качестве юридически значимых.

Одновременно обращает внимание на то, что в силу действия принципа разделения властей суд в резолютивной части обжалуемого постановления не должен был отменять приказ заместителя руководителя Пограничной службы ФСБ России, поскольку данная обязанность относится к компетенции лица, издавшего незаконный приказ.

В заключение жалобы ее автор полагает, что вывод суда о неправомерности бездействия командира войсковой части "данные изъяты", неуточнившего у заявителя за три месяца до окончания срока действия его контракта желание о заключении нового контракта, является ошибочным в силу пунктов 8 и 11 статьи 9 Положения.

Кроме того, в судебном заседании суда апелляционной инстанции сообщил, что в настоящее время приказ от 27 марта 2012 года N 138-лс отменен на основании приказа Пограничной службы ФСБ России от 8 августа 2012 года N 342-лсю

В апелляционной жалобе командир войсковой части 2390 просит решение суда первой инстанции отменить, отказав заявителю в удовлетворении заявления.

В обоснование жалобы ссылается на то, что его действия носили исполнительный характер, поскольку изданный им приказ от 18 апреля 2012 года N 72-лс принят в рамках реализации приказа вышестоящего командования.

Указывает, что содержащееся в письменных возражениях от 2 мая 2012 года N 21/202/31 ходатайство об отложении рассмотрения дела для привлечения к участию в деле заместителя руководителя Пограничной службы ФСБ России и для подготовки к разбирательству дела, неправомерно не было удовлетворено, тем самым были нарушены положения статьи 113 ГПК РФ, предусматривающей вручение судебных извещений с таким расчетом, чтобы лица, участвующие в деле, имели достаточный срок для подготовки к делу и своевременной явки в суд.

Полагает, что суд разрешил вопрос о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле.

Считает, что поскольку перевод заявителя на равнозначную воинскую должность был осуществлен по служебной необходимости, то ссылки суда в оспоренном решении на статью 16 Положения, регламентирующую порядок перевода военнослужащего в порядке плановой замены, являются необоснованными.

В заключение жалобы ее автор выражает несогласие с выводом суда первой инстанции о том, что права заявителя на увольнение с военной службы были нарушены, так как в нарушение пункта 6 статьи 34 Федерального закона от 28 марта 1998 года N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" командиром воинской части у заявителя за три месяца до истечения срока его контракта не было выяснено желания о заключении с ним нового контракта. Полагает, что этот срок для командования не является обязательным, поскольку ставит в неравное положение со второй стороной контракта, то есть с военнослужащим.

Рассмотрев материалы дела и обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Удовлетворяя требования заявителя о признании незаконными оспоренных им приказов, в частности, приказа заместителя руководителя Пограничной службы ФСБ России от 27 марта 2012 года N 138-лс о переводе ФИО1 в Пограничное управление ФСБ России по Кабардино-Балкарской Республике, суд первой инстанции исходил из того, что в отношении заявителя, выразившего 10 апреля 2012 года отказ от заключения нового контракта, не были соблюдены положения пункта 6 статьи 34 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе", согласно которому командир воинской части принимает решение о заключении нового контракта о прохождении военной службы или об отказе в его заключении с военнослужащим, проходящим военную службу по контракту, не позднее чем за три месяца до истечения срока действующего контракта.

При этом действия командования по вопросу проведения с заявителем 15 июля 2011 года беседы на предмет его перевода в вышеуказанное управление гарнизонным военным судом признаны несоответствующими статье 16 Положения, запрещающей перевод военнослужащих к новому месту военной службы в порядке плановой замены менее чем за один год до истечения срока их военной службы (срока контракта).

Между тем, данные выводы суда являются ошибочными.

Так, в соответствии п.п. "а" п. 1 ст. 15 Положения военнослужащий по служебной необходимости может быть переведен к новому месту военной службы из одной воинской части в другую (в том числе находящуюся в другой местности) в пределах Вооруженных Сил Российской Федерации (других войск, воинских формирований или органов, воинских подразделений Государственной противопожарной службы).

Пунктом 2 указанной статьи предусмотрено, что военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, может быть переведен к новому месту военной службы по служебной необходимости с назначением на равную воинскую должность.

При этом перевод данного военнослужащего к новому месту военной службы с назначением на равную воинскую должность производится без его согласия, за исключением следующих случаев:

- при невозможности прохождения военной службы в местности, куда он переводится, в соответствии с заключением военно-врачебной комиссии;

- при невозможности проживания членов семьи военнослужащего (жена, муж, дети в возрасте до 18 лет, дети-учащиеся в возрасте до 23 лет, дети-инвалиды, а также иные лица, состоящие на иждивении военнослужащего и проживающие совместно с ним) в местности, куда он переводится, в соответствии с заключением военно-врачебной комиссии;

- при необходимости постоянного ухода за проживающими отдельно отцом, матерью, родным братом, родной сестрой, дедушкой, бабушкой или усыновителем, не находящимися на полном государственном обеспечении и нуждающимися в соответствии с заключением органа государственной службы медико-социальной экспертизы по их месту жительства в постоянном постороннем уходе (помощи, надзоре).

Как видно из представленных материалов дела и не оспаривалось самим заявителем, должность, на которую он был назначен и переведен приказом заместителя руководителя Пограничной службы ФСБ России от 27 марта 2012 года N 138-лс, является равной, и вышеуказанные случаи, предусматривающие необходимость согласия военнослужащего на перевод, отсутствовали.

Таким образом, согласия ФИО1 для его перевода на воинскую должность в Пограничное управление ФСБ России по Кабардино-Балкарской Республике - не требовалось.

Более того, о планах командования по дальнейшему использованию заявителя на равной для него воинской должности в упомянутом управлении до ФИО1 было доведено в ходе состоявшейся с ним 15 июля 2011 года беседы, при проведении которой каких-либо просьб и пожеланий последним высказано не было. При этом то обстоятельство, что данная беседа была проведена с заявителем в рамках не перевода его к новому месту военной службы по служебной необходимости, а в порядке плановой замены, само по себе не свидетельствует о незаконности оспоренного приказа заместителя руководителя Пограничной службы ФСБ России, поскольку, в конечном счете, перевод состоялся по служебной необходимости, то есть в порядке, предусмотренном п. 2 ст. 15 Положения.

При таких обстоятельствах, а также учитывая то, что приказ заместителя руководителя Пограничной службы ФСБ России N 138-лс о переводе ФИО1 к новому месту военной службе был издан 27 марта 2012 года, то есть до того момента, когда заявитель рапортом от 10 апреля 2012 года выразил отказ в заключение нового контракта с последующим увольнением с военной службы, то данными действиями должностного лица, наделенного в соответствии с приказом руководителя Пограничной службы ФСБ России от 28 августа 2010 года N 157 необходимыми полномочиями, каких-либо прав ФИО1 нарушено не было.

В соответствии с пунктом 7 статьи 15 Положения военнослужащий в случае перевода к новому месту военной службы направляется туда после сдачи дел и освобождения от воинской должности, но не позднее чем через месяц со дня получения воинской частью приказа или письменного извещения о его переводе, кроме случаев, когда военнослужащий находится в отпуске, в командировке или на лечении.

Так как приказ заместителя руководителя Пограничной службы ФСБ России N 138-лс о переводе ФИО1 к новому месту военной службе был издан 27 марта 2012 года, то изданный в его исполнение 18 апреля того же года, то есть в месячный срок приказ командира войсковой части "данные изъяты" N 72-лс об освобождении заявителя от занимаемой им воинской должности с учетом сдачи дел по ней и исключении из списков личного состава воинской части - является законным и обоснованным, прав заявителя не нарушающим.

В результате того, что действующим законодательством установлен месячный срок рассмотрения рапортов военнослужащих, то обстоятельство, что рапорт заявителя от 10 апреля 2012 года не был рассмотрен до исключения его из списков личного состава воинской части, то есть до 25 апреля 2012 года, законодательству не противоречит и прав заявителя не нарушает.

Поскольку выводы суда первой инстанции, изложенные в решении, несоответствуют обстоятельствам дела, а также судом неправильно применены нормы материального права, то решение гарнизонного военного суда законным и обоснованным признано быть не может и подлежит отмене.

В связи с тем, что оспоренные заявителем приказы должностных лиц судом апелляционной инстанции признаны законными, судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявления ФИО1.

Приходя к выводу о незаконности решения суда первой инстанции и его отмене, судебная коллегия считает, что обсуждение иных доводов, содержащихся в апелляционных жалобах, является излишним.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 327.1, п. 2 ст. 328, ст. 329 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

решение Брянского гарнизонного военного суда от 2 мая 2012 года по заявлению ФИО1 в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела и неправильным применением норм материального права отменить и принять по делу новое решение об отказе в удовлетворении заявления ФИО1 об оспаривании действий заместителя руководителя Пограничной службы ФСБ России и начальника Пограничного управления ФСБ России по Брянской области, связанных с переводом заявителя к новому месту военной службы и исключением его из списков личного состава воинской части.

Верно.

Судья Московского окружного

военного суда Н.Н. Зинюшин