Постановление Президиума Пензенского областного суда от 14 февраля 2013 г. по делу N 44у-114

Президиум Пензенского областного суда в составе:

председательствующего - Рыженкова А.М.,

членов президиума - Трифонова В.Н., Матюшенко А.Ф., Моисеевой Л.Т., Потапова Н.Н., Сериковой Т.И.,

при секретаре Силаевой Е.В.,

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Николаева А.Ю. на приговор Первомайского районного суда г.Пензы от 25 августа 2011 года, которым:

Николаев А.Ю.; " ... "; судимый:

- 9 марта 2005 года приговором Первомайского районного суда г.Пензы по ч.3 ст.158 УК РФ, ч.3 ст.158 УК РФ, ч.3 ст.158 УК РФ, ч.3 ст.158 УК РФ, ч.3 ст.158 УК РФ, ч.3 ст.158 УК РФ, ч.3 ст.158 УК РФ, ч.3 ст.158 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы; освобождён условно-досрочно 27 июня 2008 года на 1 год 10 месяцев 6 дней,

осужден к лишению свободы:

- по ч.3 ст.30, п."г" ч.3 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64, ч.3 ст.66, ч.3 ст.68 УК РФ на 4 года;

- по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64, ч.3 ст.66, ч.3 ст.68 УК РФ на 3 года;

- по ч.3 ст.30, п."г" ч.3 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64, ч.3 ст.66, ч.3 ст.68 УК РФ на 4 года.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначено наказание в виде 4 лет 10 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Макарчев В.А.; " ... "; не судимый,

осужден к лишению свободы:

- по ч.3 ст.30, п."г" ч.3 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64, ч.3 ст.66 УК РФ на 4 года;

- по ч.3 ст.30, п."г" ч.3 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64, ч.3 ст.66 УК РФ на 4 года.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначено наказание в виде 4 лет 3 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В настоящее время отбывает наказание в виде лишения свободы по приговору мирового судьи судебного участка N 5 Первомайского района г.Пензы от 3 ноября 2011 года.

Кузнецов С.Ю.; " ... "; судимый:

- 9 августа 2006 года приговором Первомайского районного суда г.Пензы по п."б" ч.2 ст.228.1 УК РФ, ч.3. ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы; освобождён 6 августа 2010 года по отбытии срока наказания,

осуждена по ч.2 ст.228 УК РФ с применением ст.64, ч.3 ст.68 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Срок отбывания наказания исчислен с 25 августа 2011 года.

В кассационном порядке приговор не обжаловался.

Постановлением Первомайского районного суда г.Пензы от 16 ноября 2012 года частично удовлетворено ходатайство осужденного Николаева А.Ю. о пересмотре в соответствии со ст.10 УК РФ приговора Первомайского районного суда г.Пензы от 25 августа 2011 года. Окончательное наказание Николаеву А.Ю. в соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года N 420-ФЗ) по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п."г" ч.3 ст.228.1 УК РФ, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ и ч.3 ст.30, п."г" ч.3 ст.228.1 УК РФ, путём частичного сложения наказаний назначено в виде 4 лет 10 месяцев лишения свободы. Рассмотрев ходатайство осужденного Николаева А.Ю., суд не нашёл оснований для изменения применённого при вынесении приговора принципа сложения наказаний по совокупности преступлений, а также для изменения категорий совершённых преступлений на менее тяжкие в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года N 420-ФЗ).

В кассационном порядке постановление не обжаловалось.

В надзорной жалобе осужденный Николаев А.Ю. выражает несогласие с приговором суда; указывает, что после проведения 31 марта 2011 года первой проверочной закупки и выявления факта сбыта наркотического средства П.А.Н. сотрудники наркоконтроля не пресекли его преступную деятельность и провели 1 и 2 апреля 2011 года аналогичные проверочные закупки, необходимости в которых не было; просит отменить приговор по данным эпизодам и смягчить наказание.

В отношении Макарчева В.А., Кузнецова С.Ю. дело рассматривается в ревизионном порядке.

Заслушав доклад судьи Пензенского областного суда Сарвилина В.С., выступления защитников осужденных Николаева А.Ю. и Макарчева В.А. - адвокатов Пугачева В.А. и Чешевой Г.В., поддержавших доводы надзорной жалобы, мнение заместителя прокурора Пензенской области Васина С.А., полагавшего приговор суда и постановление о пересмотре приговора изменить, президиум

УСТАНОВИЛ:

Приговором Первомайского районного суда г.Пензы от 25 августа 2011 года Николаев А.Ю. осужден:

- за совершение 31 марта 2011 года примерно в 19 часов по адресу: "адрес" покушения на незаконный сбыт П.А.Н. препарата (смеси), содержащего наркотическое средство - дезоморфин массой 10,544 грамма, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере;

- за совершение 1 апреля 2011 года в 16 часов 30 минут по адресу: "адрес" покушения на незаконный сбыт П.А.Н. жидкости, содержащей наркотическое средство - дезоморфин массой 0,0022 грамма;

- за совершение 2 апреля 2011 года примерно в 20 часов 10 минут по адресу: "адрес" покушения на незаконный сбыт П.А.Н. препарата (смеси), содержащего наркотическое средство - дезоморфин массой 4,230 грамма, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

Макарчев В.А. осужден:

Кузнецов С.Ю. осужден за незаконное изготовление без цели сбыта 31 марта 2011 года в дневное время по адресу: "адрес" препарата (смеси), содержащего наркотическое средство - дезоморфин массой 10,544 грамма, в особо крупном размере.

Преступления совершены Николаевым А.Ю., Макарчевым В.А. и Кузнецовым С.Ю. при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Проверив материалы дела, обсудив доводы жалобы, президиум находит жалобу осужденного Николаева А.Ю. подлежащей частичному удовлетворению, а приговор Первомайского районного суда г.Пензы от 25 августа 2011 года в отношении Николаева А.Ю., Макарчева В.А.и Кузнецова С.Ю., постановление Первомайского районного суда г.Пензы от 16 ноября 2012 года подлежащими изменению по следующим основаниям.

По смыслу ст.ст. 75, 89 УПК РФ, ст.7 Федерального закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При этом согласно ст.2 Федерального закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих и совершивших.

Данные требования закона по настоящему уголовному делу в полной мере не выполнены.

Как видно из материалов уголовного дела, оперативно-розыскное мероприятие - проверочная закупка наркотического средства 31 марта 2011 года было проведено с целью документирования факта сбыта на территории "адрес" наркотического средства (дезоморфина) молодым человеком по имени А. В ходе указанного оперативно-розыскного мероприятия был установлен факт сбыта Николаевым А.Ю. и Макарчевым В.А. препарата (смеси), содержащего наркотическое средство - дезоморфин, участвующему в проверочной закупке в качестве закупщика П.А.Н. Несмотря на это сотрудники УФСКН РФ по Пензенской области, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, указанным в ст.2 Федерального закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", направленным на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих или совершивших, не только не пресекли действия Николаева А.Ю. и Макарчева В.А., но и вновь 1 и 2 апреля 2011 года провели аналогичные оперативно-розыскные мероприятия - проверочные закупки с привлечением П.А.Н. к приобретению у Николаева А.Ю. и Макарчева В.А. наркотических средств.

Из постановлений о проведении проверочных закупок 1 и 2 апреля 2011 года, связанных с дальнейшим осуществлением оперативно-розыскных мероприятий в отношении Николаева А.Ю. и Макарчева В.А., видно, что проведение этих мероприятий не вызывалось необходимостью, из материалов уголовного дела следует, что оперативно-розыскные мероприятия проводились по той же схеме, что и 31 марта 2011 года, каких-либо новых результатов их проведение не имело.

Таким образом, проведение проверочных закупок 1 и 2 апреля 2011 года не вызывалось необходимостью, они были проведены вопреки требованиям ст.2 Федерального закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности"; доказательства, полученные в результате указанных проверочных закупок, в силу ст.75 УПК РФ являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу приговора.

С учётом изложенного, приговор в части осуждения Николаева А.Ю. по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ, а также в части осуждения Николаева А.Ю. и Макарчева В.А. по ч.3 ст.30, п."г" ч.3 ст.228.1 УК РФ (по факту от 2 апреля 2011 года) подлежит отмене с прекращением уголовного дела в этой части на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ в связи с отсутствием в действиях Николаева А.Ю. и Макарчева В.А. составов преступлений, с признанием в соответствии с ч.1 ст.134 УПК РФ за ними права на реабилитацию в этой части.

Из приговора подлежит исключению указания о назначении Николаеву А.Ю. наказания с применением ч.2 ст.69 УК РФ и о назначении Макарчеву В.А. наказания с применением ч.3 ст.69 УК РФ.

Вина Николаева А.Ю. и Макарчева В.А. в совершении преступления 31 марта 2011 года подтверждается исследованными судом и приведёнными в приговоре доказательствами: показаниями, данными Николаевым А.Ю., Макарчевым В.А. в ходе предварительного следствия по делу; показаниями свидетелей Б.Р.И., К.И.А., В.А.А.; показаниями свидетеля П.А.Н., данными им в ходе предварительного следствия по делу; предоставленными следователю и приобщёнными к делу в соответствии с УПК РФ результатами оперативно-розыскной деятельности; справкой об экспертном исследовании и заключением судебно-химической экспертизы; другими доказательствами. Судом дана надлежащая и объективная оценка исследованным доказательствам. Действиям Николаева А.Ю. и Макарчева В.А. на момент вынесения приговора дана верная юридическая квалификация.

Постановлением Правительства РФ N 1002 от 1 октября 2012 года "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства и психотропные вещества, для целей ст.ст. 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ", вступивших в силу 1 января 2013 года, утверждены новые величины крупного и особо крупного размеров наркотических средств для целей уголовного наказания, в том числе для дезоморфина в сухом остатке, что улучшает положение осужденных.

Согласно ст.10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу и распространяется на лиц, отбывающих наказание.

Николаев А.Ю. и Макарчев В.А. осуждены за покушение 31 марта 2011 года на незаконный сбыт препарата (смеси), содержащей наркотическое средство - дезоморфин, в особо крупном размере.

Из материалов дела следует, что, с учётом вновь установленных размеров наркотических средств, покушение на сбыт дезоморфина 31 марта 2011 года не является совершённым в крупном и особо крупном размере, в связи с чем в соответствии со ст.10 УК РФ действия Николаев А.Ю. и Макарчев В.А. по факту 31 марта 2011 года подлежат переквалификации с ч.3 ст.30, п."г" ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30, п."а" ч.2 ст.228.1 УК РФ в редакции Федерального закона РФ N 87-ФЗ от 19 мая 2010 года, действовавшей на момент совершения преступления, как покушение на незаконный сбыт наркотического средства, группой лиц по предварительному сговору. Внесённые в дальнейшем в ст.228.1 УК РФ изменения не улучшают положение осужденных.

Приговором суда Кузнецов С.Ю. осужден по ч.2 ст.228 УК РФ за совершение 31 марта 2011 года незаконного изготовления без цели сбыта препарата (смеси), содержащей наркотическое средство - дезоморфин, в особо крупном размере.

С учётом вновь установленных размеров наркотических средств препарат (смесь), содержащий дезоморфин, который был незаконно изготовлен Кузнецовым С.Ю., не составляет крупного и особо крупного размера наркотических средств, в связи с чем его действия не образуют составов преступлений, предусмотренных ч.ч. 1, 2 ст.228 УК РФ, он подлежит освобождению от наказания, а также освобождению из мест лишения свободы. В соответствии со ст.10 УК РФ Кузнецова С.Ю. следует считать несудимым за данное преступление.

Принимая во внимание фактические обстоятельства совершённого осужденным Макарчевым В.А. преступления, степени его общественной опасности, данных о личности, президиум не находит оснований для изменения ему категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года N 420-ФЗ).

С учётом изменений, вносимых в приговор Первомайского районного суда г.Пензы от 25 августа 2011 года в отношении Николаева А.Ю., подлежит изменению постановление Первомайского районного суда г.Пензы от 16 ноября 2012 года о пересмотре указанного приговора в отношении Николаева А.Ю..

На основании изложенного и руководствуясь п.4 ст.3 Федерального закона РФ от 29 декабря 2010 года N 433-ФЗ (в редакции от 5 июня 2012 года), ст.ст. 407, 408 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

Надзорную жалобу осужденного Николаева А.Ю. удовлетворить.

Приговор Первомайского районного суда г.Пензы от 25 августа 2011 года в отношении Николаева А.Ю., Макарчева В.А. и Кузнецова С.Ю., постановление Первомайского районного суда г.Пензы от 16 ноября 2012 года о пересмотре приговора Первомайского районного суда г.Пензы от 25 августа 2011 года в отношении Николаева А.Ю. изменить:

- приговор в части осуждения Николаева А.Ю. по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ, а также в части осуждения Николаева А.Ю. и Макарчева В.А. по ч.3 ст.30, п."г" ч.3 ст.228.1 УК РФ (по факту от 2 апреля 2011 года) отменить, уголовное дело в этой части прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием в действиях Николаева А.Ю. и Макарчева В.А. составов преступлений;

- переквалифицировать действия Николаева А.Ю. с ч.3 ст.30 и п."г" ч.3 ст.228.1 УК РФ (по факту от 31 марта 2011 года) на ч.3 ст.30, п."а" ч.2 ст.228.1 УК РФ в редакции Федерального закона РФ N 87-ФЗ от 19 мая 2010 года, по которой с применением ст.64, ч.3 ст.66, ч.3 ст.68 УК РФ назначить наказание в виде 3 лет 11 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

- исключить указание о назначении Николаеву А.Ю. наказания с применением ч.2 ст.69 УК РФ;

- переквалифицировать действия Макарчева В.А. с ч.3 ст.30 и п."г" ч.3 ст.228.1 УК РФ (по факту от 31 марта 2011 года) на ч.3 ст.30, п."а" ч.2 ст.228.1 УК РФ в редакции Федерального закона РФ N 87-ФЗ от 19 мая 2010 года, по которой с применением ст.64, ч.3 ст.66, ч.3 ст.68 УК РФ назначить наказание в виде 3 лет 11 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

- исключить указание о назначении Макарчеву В.А. наказания с применением ч.3 ст.69 УК РФ;

- освободить Кузнецова С.Ю. от назначенного ему по ч.2 ст.228 УК РФ наказания в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы;

- освободить Кузнецова С.Ю. из мест лишения свободы.

В остальной части приговор Первомайского районного суда г.Пензы от 25 августа 2011 года, постановление Первомайского районного суда г.Пензы от 16 ноября 2012 года в отношении Николаева А.Ю., Макарчева В.А. и Кузнецова С.Ю. оставить без изменения.

В соответствии с ч.1 ст.134 УПК РФ признать за Николаевым А.Ю. и Макарчевым В.А. право на реабилитацию в части прекращения уголовного дела за отсутствием в их действиях составов преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ, ч.3 ст.30, п."г" ч.3 ст.228.1 УК РФ (по факту от 2 апреля 2011 года).

Председательствующий:

Вы можете открыть актуальную версию документа прямо сейчас.

Открыть документ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.