Постановление Президиума Пензенского областного суда от 17 января 2013 г. по делу N 44у-50

Президиум Пензенского областного суда в составе:

председательствующего - Шишкина А.Д.,

членов президиума - Рыженкова А.М., Трифонова В.Н., Матюшенко А.Ф., Моисеевой Л.Т., Сериковой Т.И.,

при секретаре Силаевой Е.В.,

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Лаврентьева В.Н. на приговор Железнодорожного районного суда г.Пензы от 18 декабря 2009 года, которым

Лаврентьев В.Н.; " ... "; не судимый,

осужден к лишению свободы:

- по ч.3 ст.30, п.п. "а", "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ, с применением ст.ст. 62, 64, 66 УК РФ на 3 года;

- по ч.3 ст.30 и п.п. "а", "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ, с применением ст.ст. 62, 64, 66 УК РФ на 3 года;

- по ч.1 ст.30 и п."г" ч.3 ст.228.1 УК РФ, с применением ст.ст. 62, 64, 66 УК РФ на 6 лет.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний окончательно определено наказание в виде 7 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В кассационном порядке приговор не обжаловался.

В надзорной жалобе осужденный Лаврентьев В.Н. выражает несогласие с приговором суда; указывает, что после проведения первой проверочной закупки 27 сентября 2009 года и выявления факта совершения им сбыта наркотического средства Д.А.В., его деятельность не была пресечена, 28 и 30 сентября 2009 года в отношении него были проведены аналогичные проверочные закупки, результат которых являются недопустимыми доказательствами; просит отменить приговор в этой части и смягчить наказание.

Заслушав доклад судьи Пензенского областного суда Сарвилина В.С., выступление защитника - адвоката Пугачева В.А., поддержавшего доводы надзорной жалобы, мнение заместителя прокурора Пензенской области Васина С.А., полагавшего приговор суда изменить, президиум

УСТАНОВИЛ:

Приговором Железнодорожного районного суда г.Пензы от 18 декабря 2009 года Лаврентьев В.Н. осужден:

- за совершение 28 сентября 2009 г. в "адрес" покушения на незаконный сбыт Д.А.В. наркотического средства марихуаны массой не менее 42,32 грамма, в крупном размере, группой по предварительному сговору с лицом, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство;

- за совершение 30 сентября 2009 г. в "адрес" покушения на незаконный сбыт Д.А.В. наркотического средства марихуаны массой не менее 52,49 грамма, в крупном размере, группой по предварительному сговору с лицом, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство;

- за приготовление группой по предварительному сговору с лицом, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, к незаконному сбыту наркотического средства - марихуаны массой не менее 3335,58 грамма, в особо крупном размере, хранившегося "адрес"

Преступления совершены Лаврентьевым В.Н. при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Проверив материалы дела, обсудив доводы жалобы, президиум находит жалобу осужденного Лаврентьева В.Н. подлежащей частичному удовлетворению, а приговор Железнодорожного районного суда г.Пензы от 18 декабря 2009 г. подлежащим изменению по следующим основаниям.

По смыслу ст.ст. 75 и 89 УПК РФ, ст.7 Федерального закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При этом согласно ст.2 Федерального закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих и совершивших.

Данные требования закона по настоящему делу в полной мере не выполнены.

Как видно из материалов уголовного дела, оперативно-розыскное мероприятие - проверочная закупка 28 сентября 2009 года было проведено с целью документирования факта сбыта на территории "адрес" наркотического средства - марихуаны неустановленным мужчиной по имени В. В ходе указанного оперативно-розыскного мероприятия был установлен факт сбыта Лаврентьевым В.Н. наркотического средства - марихуаны участвующему в проверочной закупке в качестве закупщика Д.А.В. Несмотря на это сотрудники УФСКН РФ по Пензенской области, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, указанным в ст.2 Федерального закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", направленным на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих или совершивших, не только не пресекли действия Лаврентьева В.Н., но и вновь 30 сентября 2009 года провели аналогичное оперативно-розыскное мероприятие - проверочную закупку с привлечением Д.А.В. к приобретению у Лаврентьева В.Н. наркотического средства.

Из постановления о проведении проверочной закупки 30 сентября 2009 года, связанной с дальнейшим осуществлением оперативно-розыскных мероприятий в отношении Лаврентьева В.Н. с целью документирования его преступной деятельности, видно, что проведение этого мероприятия не вызывалось необходимостью, из материалов уголовного дела следует, что оперативно-розыскное мероприятие проводилось по той же схеме, что и 28 сентября 2009 года, каких-либо новых результатов его проведение не имело.

Таким образом, проведение проверочной закупки 30 сентября 2009 года не вызывалось необходимостью, она была проведена вопреки требованиям ст.2 Федерального закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности"; доказательства, полученные в результате указанной проверочной закупки, в силу ст.75 УПК РФ являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу приговора.

С учётом изложенного, приговор в отношении Лаврентьева В.Н. в части осуждения его по ч.3 ст.30, п.п. "а", "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ (за покушение на незаконный сбыт наркотического средства 30 сентября 2009 года) подлежит отмене с прекращением уголовного дела в этой части на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ в связи с отсутствием в действиях Лаврентьева В.Н. состава преступления, с признанием в соответствии с ч.1 ст.134 УПК РФ его права на реабилитацию в этой части.

Вопреки утверждению осужденного в жалобе, нарушений Федерального закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" при проведении проверочной закупки 28 сентября 2009 года не допущено, она осуществлена на основании постановления заместителя начальника УФСКН России по Пензенской области, с приведением соответствующих оснований, её результаты приобщены к материалам уголовного дела и являются допустимыми доказательствами.

Довод жалобы Лаврентьева В.Н. о том, что 27 сентября 2009 года в отношении него проводилась проверочная закупка наркотических средств, является необоснованным, каких-либо сведений, свидетельствующих о проведении указанного оперативно-розыскного мероприятия, в материалах уголовного дела не имеется.

Вина Лаврентьева В.Н. в совершении преступления 28 сентября 2009 года наряду с его признательными показаниями подтверждается совокупностью исследованных судом и приведённых в приговоре доказательств: показаниями свидетелей Д.А.В., Т.Д.А., А.А.В., Б.С.А., К.Н.Г., С.П.В., протоколом выдачи денежных средств, протоколом добровольной выдачи наркотического средства, заключением судебно-химической экспертизы.

Виновность Лаврентьева В.Н. в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства, группой лиц по предварительному сговору подтверждается исследованными по делу и приведёнными в приговоре доказательствами: показаниями свидетелей Т.Д.А., Ф.Г.А., Б.А.А., С.О.А., протоколом обыска по месту проживания Лаврентьева В.Н., заключением судебно-химической экспертизы.

Действиям Лаврентьева В.Н. по указанным фактам на момент вынесения приговора дана правильная юридическая квалификация.

Постановлением Правительства РФ N 1002 от 1 октября 2012 года "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства и психотропные вещества, для целей ст.ст. 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ", вступивших в силу 1 января 2013 г., утверждены новые размеры наркотических средств для целей уголовного наказания, что улучшает положение осужденного.

Согласно ст.10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу и распространяется на лиц, отбывающих наказание.

Из материалов уголовного дела следует, что Лаврентьев В.Н. осужден за покушение 28 сентября 2009 года на незаконный сбыт наркотического средства - марихуаны массой 42,32 грамма, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, а также за приготовление 30 сентября 2009 года к незаконному сбыту наркотического средства - марихуаны массой 3335,58 грамма, группой лиц по предварительном сговору, в особо крупном размере. С учётом вновь установленных размеров наркотическое средство (марихуана) массой 42,32 грамма не относится к крупному размеру наркотических средств, а марихуана массой 3335,58 грамма не относится к особо крупному размеру.

Принимая во внимание изложенное, на основании ст.10 УК РФ из осуждения Лаврентьева В.Н. по факту покушения на незаконный сбыт марихуаны 28 сентября 2009 года подлежит исключению квалифицирующий признак, предусмотренный п."б" ч.2 ст.228.1 УК РФ, - "в крупном размере", Лаврентьева В.Н. следует считать осужденным по ч.3 ст.30, п."а" ч.2 ст.228.1 УК РФ в редакции Федерального закона N 215-ФЗ от 27 июля 2009 года, действовавшей на момент совершения преступления, вносившиеся в ст.228.1 УК РФ в последующем изменения не улучшают положения осужденного.

По факту приготовления к незаконному сбыту марихуаны 30 сентября 2009 года действия Лаврентьева В.Н. в соответствии со ст.10 УК РФ подлежат переквалификации с ч.1 ст.30, п."г" ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.1 ст.30 и п.п. "а", "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ в редакции Федерального закона N 215-ФЗ от 27 июля 2009 года, действовавшей на момент совершения преступления, вносившиеся в ст.228.1 УК РФ в последующем изменения не улучшают положения осужденного.

Поскольку Лаврентьевым В.Н. совершены покушение и приготовление к особо тяжким преступлениям, в соответствии со ст.10 УК РФ окончательное наказание ему следует назначить на основании ч.2 ст.69 УК РФ (в редакции Федерального закона N 420-ФЗ от 7 декабря 2011 года), предусматривающей также принцип поглощения менее строгого наказания более строгим при назначении окончательного наказания по совокупности преступлений, если все преступления, совершенные по совокупности, являются преступлениями небольшой или средней тяжести либо покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление. При этом, с учётом фактических обстоятельств совершённых преступлений и степени их общественной опасности, оснований для изменения осужденным принципа частичного сложения наказаний, применённого судом при назначении наказания по совокупности преступлений, президиум не находит.

С учётом фактических обстоятельств совершённых осужденным преступлений, степени их общественной опасности, данных о личности Лаврентьева В.Н., президиум не находит оснований для изменения ему категории преступлений на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года N 420-ФЗ).

На основании изложенного и руководствуясь п.4 ст.3 Федерального закона РФ от 29 декабря 2010 года N 433-ФЗ (в редакции от 5 июня 2012 года), ст.ст. 407, 408 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

Надзорную жалобу осужденного Лаврентьева В.Н. удовлетворить частично.

Приговор Железнодорожного районного суда г.Пензы от 18 декабря 2009 года в отношении Лаврентьева В.Н. изменить.

Приговор в части осуждения Лаврентьева В.Н. по ч.3 ст.30 и п.п. "а", "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ (за покушение на незаконный сбыт наркотического средства 30 сентября 2009 года) отменить, уголовное дело в этой части прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием в действиях Лаврентьева В.Н. состава преступления.

Исключить из осуждения по факту от 28 сентября 2009 года квалифицирующий признак, предусмотренный п."б" ч.2 ст.228.1 УК РФ, - "в крупном размере"; считать Лаврентьева В.Н. осужденным по ч.3 ст.30, п."а" ч.2 ст.228.1 УК РФ (по факту от 28 сентября 2009 года) в редакции Федерального закона N 215-ФЗ от 27 июля 2009 года, по которой с применением ст.ст. 62, 64, 66 УК РФ смягчить наказание до 2 лет 10 месяцев лишения свободы.

Переквалифицировать действия Лаврентьева В.Н. с ч.1 ст.30, п."г" ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.1 ст.30, п.п. "а", "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ в редакции Федерального закона N 215-ФЗ от 27 июля 2009 года, по которой с применением ст.ст. 62, 64, 66 УК РФ назначить наказание в виде 4 лет 11 месяцев лишения свободы.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ N 420-ФЗ от 7 декабря 2011 года) по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п."а" ч.2 ст.228.1 УК РФ, ч.1 ст.30, п.п. "а", "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ, путём частичного сложения наказаний окончательно назначить Лаврентьеву В.Н. наказание в виде 6 лет 6 месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор Железнодорожного районного суда г.Пензы от 18 декабря 2011 г. в отношении Лаврентьева В.Н. оставить без изменения.

В соответствии с ч.1 ст.134 УПК РФ признать за Лаврентьевым В.Н. право на реабилитацию в части прекращения уголовного дела за отсутствием в его действиях состава преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п.п. "а", "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ (по факту от 30 сентября 2009 года).

Председательствующий: