Апелляционное определение Восточно-Сибирского окружного военного суда от 12 апреля 2012 г. по делу N 33-58/2012

Апелляционное определение Восточно-Сибирского окружного военного суда Забайкальского края от 12 апреля 2012 г. по делу N 33-58/2012

Восточно-Сибирский окружной военный суд в составе:

председательствующего Шагинова А.Л.,

судей Егояна Т.А. и Семёнова О.М.,

при секретаре Дзюиной Е.Ф., рассмотрел в открытом судебном заседании гражданское дело по заявлению бывшего военнослужащего войсковой части 00000 старшего сержанта запаса Нечмерова В.А. об оспаривании действий: аттестационной комиссии вышеуказанной воинской части, связанных с принятием решения о его несоответствии занимаемой должности, командира войсковой части 00000 - с увольнением и исключением Нечмерова В.А. из списков личного состава части, командира войсковой части 00000 и начальника Федерального бюджетного учреждения "Управление финансового обеспечения МО РФ по " ... "" (далее - ФБУ "УФО МО РФ по " ... "") - с лишением и не производством дополнительной выплаты по результатам службы за 3 и 4 кварталы 2011 года, премии за образцовое выполнение воинского долга за 4 квартал 2011 года, единовременного денежного вознаграждения по итогам 2011 календарного года, а также компенсации морального вреда, по апелляционной жалобе представителя Нечмерова В.А. - Васильева С.И. на решение Улан-Удэнского гарнизонного военного суда от 26 января 2012 года.

Заслушав доклад судьи Егояна Т.А., изложившего обстоятельства дела, доводы апелляционной жалобы, выступления заявителя Нечмерова В.А., его представителя Васильева С.И. в поддержание апелляционной жалобы, мнение прокурора- заместителя начальника отдела военной прокуратуры " ... " Дабижи В.А., полагавшего необходимым оставить решение суда без изменения, в удовлетворении жалобы - отказать, окружной военный суд

УСТАНОВИЛ:

Представитель Нечмерова В.А. по доверенности Васильев С.И. 16 января 2012 года обратился в суд с заявлением, в котором указал, что Нечмеров В.А. проходил военную службу в войсковой части 00000, находящейся на финансовом обеспечении в ФБУ "УФО МО РФ по " ... "". Аттестационная комиссия указанной воинской части своим заключением от 16 ноября 2011 года N 45 признала Нечмерова В.А. несоответствующим занимаемой воинской должности. Указанное заключение в этот же день утверждено командиром указанной воинской части.

На основании приказа командира войсковой части 00000 от 5 декабря 2011 года N228 Нечмеров В.А. досрочно уволен с военной службы в связи с невыполнением условий контракта (ст.51 ч.2 п. "в" ФЗ "О воинской обязанности и военной службе") и в этот же день исключён из списков личного состава воинской части. При этом Нечмерову В.А. не были произведены дополнительная денежная выплата в соответствие с Приказом МО РФ от 26 июля 2010 года N 1010 за 3 и 4 кварталы 2011 года, премия за образцовое выполнение воинского долга за 4 квартал 2011 года, и единовременное денежное вознаграждение по итогам 2011 года, денежная компенсация на санаторно-курортное лечение за 2011 год.

В связи с этим Васильев С.И. просил признать вышеуказанные действия названных должностных лиц незаконными и обязать:

- аттестационную комиссию войсковой части 00000 и командира указанной части - составить новый аттестационный лист, в котором указать на соответствие Нечмерова В.А. занимаемой воинской должности;

- командира войсковой части 00000 - отменить приказы об увольнении и военной службы и исключении из списков личного состава воинской части, о лишении премии за образцовое выполнение воинского долга за 4 квартал 2011 года и единовременного денежного вознаграждения по итогам 2011 календарного года, и издать приказы о производстве данных выплат, а также о производстве дополнительной выплаты за 3 и 4 кварталы 2011 года по " ... " рублей за соответствующий квартал, денежной компенсации на санаторно-курортное лечение за 2011 год, передав выписки из приказов на производство перечисленных выплат в ФБУ "УФО МО РФ по " ... "" для исполнения;

- начальника ФБУ "УФО МО РФ по " ... "" - произвести дополнительную выплату за 3 и 4 кварталы 2011 года в сумме " ... " рублей, выплатить премию за образцовое выполнение воинского долга за 4 квартал 2011 года в размере " ... " рублей " ... " копеек, и единовременное денежное вознаграждение по итогам 2011 календарного года в размере " ... " рублей " ... " копеек, денежной компенсации на санаторно-курортное лечение за 2011 год, " ... " рублей на оплату услуг представителя и " ... " рублей в счёт компенсации морального вреда.

Улан-Удэнским гарнизонным военным судом решением от 26 января 2012 года в удовлетворении заявления Нечмерова В.А. отказано.

В апелляционной жалобе Васильев С.И., не соглашаясь с решением суда, просит его отменить и принять по делу новое решение, удовлетворив его заявление в полном объёме, приводя в обоснование следующие доводы.

Суд, по мнению автора жалобы, неправильно рассмотрел дело по существу на основании представленных документов.

Так, суд не дал надлежащей оценки документам, имеющимся в материалах дела. Несоответствия и большое количество ошибок в данных документах свидетельствуют о том, что члены аттестационной комиссии не читали аттестационный лист. Командование войсковой части 00000 проигнорировало определение суда о предоставлении рапорта и распоряжения, указанных в приказе командира вышеуказанной воинской части N 228 от 05.12.2011 года. Допрошенные в качестве свидетелей военнослужащие К., Т. и Ч. находятся в служебной зависимости от У., являвшегося 16.11.2011 года членом аттестационной комиссии, а в период рассмотрения заявления Нечмерова В.А. он исполнял обязанности командира войсковой части 00000, в связи с чем показания названных выше свидетелей нельзя считать достоверными.

Далее, автор жалобы обращает внимание на то, что при проведении аттестации Нечмерова В.А. было грубо нарушено действующее законодательство, регламентирующее её проведение, поскольку аттестация не содержит анализа и конкретных показателей службы и работы Нечмерова В.А. по занимаемой воинской должности и состояния дел на его участке работы. За период военной службы в отношении Нечмерова В.А. не было применено ни одного дисциплинарного взыскания, что подтверждается копией служебной карточки, которая имеется в материалах проверки военной прокуратуры " ... " гарнизона.

Командование войсковой части 00000 представило суду иную служебную карточку, изготовленную после прокурорской проверки. Кроме того, в материалах дела имеется аттестация от 26.06.2011 года, где нет упоминаний о наличии у Нечмерова В.А. дисциплинарных взысканий.

Также, в апелляционной жалобе указывается о наличии в материалах дела 2 текстов аттестации, датированных 27.10.2011 года и 16.11.2011 года. При этом, как пояснили в суде представитель командира воинской части и представитель аттестационной комиссии, аттестационный лист от 27.10.2011 года является промежуточным. Между тем, составление промежуточного аттестационного листа действующим законодательством об аттестации не предусмотрено.

Кроме того, как указал в жалобе Васильев С.И., суд не дал какой-либо оценки тому факту, что был нарушен срок представления аттестационного листа в аттестационную комиссию. При этом указание суда в решении на то, что Нечмеров В.А. знал о предстоящей аттестации 16.11.2011 года, не соответствует действительности, так же, как и указание на то, что тексты аттестаций от 27.10.2011 года и 16.11.2011 года практически идентичны.

Вместе с тем, тексты аттестаций значительно отличаются друг от друга. Наряду с неточностями в указании автобиографических данных, аттестационный лист от 16.11.2011 года подписан лицом, не являвшемся на тот момент непосредственным начальником Нечмерова. В текстах обоих аттестационных листов имеются взаимоисключающие формулировки и выводы.

В апелляционной жалобе указывается, что в нарушение подпункта "б" пункта 8 статьи 26 Положения "О порядке прохождения военной службы", утвержденного Указом Президента РФ от 16 сентября 1999 года N 1237 (далее - Положение) индивидуальная беседа с Нечмеровым В.А. по вопросам прохождения военной службы, совершенствования профессиональной подготовки, стиля и методов работы перед проведением аттестации не проводилась.

Далее, Васильев С.И. полагает, что аттестация от 16.11.2011 года была проведена необъективно, и практически до ее проведения был решен вопрос об увольнении Нечмерова. Об этом свидетельствует рапорт Нечмерова В.А. на отпуск от 10.11.2011 года, где имеется резолюция командира " ... " капитана Б. с его подписью, датированная 14.11.2011 года - "в связи с оформлением документов на увольнение, предоставить отпуск после сбора и оформления документов". При этом в копии аттестационного листа, представленного в военную прокуратуру Улан-Удэнского гарнизона, отсутствует номер и дата протокола заседания аттестационной комиссии.

Также, автор жалобы обращает внимание на то, что аттестационный лист не был доведен до самого аттестуемого. Суд пришел к ошибочному выводу об отказе Нечмерова В.А. знакомиться с аттестационным листом с проставлением подписи, о чем был составлен акт. Из самого акта следует, что Нечмеров В.А. лишь отказался от ознакомления с аттестационным листом, а об отказе подписывать акт ничего не сказано.

Кроме того, по мнению автора жалобы, аттестационная комиссия не соответствует предъявляемым требованиям согласно Положению, поскольку в состав аттестационной комиссии войсковой части 00000 не был включен представитель кадрового органа и органа комплектования юридической службы. Более того, в протоколе заседания аттестационной комиссии от 16.11.2011 года указаны лица, не входившие в её состав, в частности на заседании аттестационной комиссии не присутствовал председатель комиссии. Указанный в качестве председателя комиссии М., отсутствует в аттестационном листе. Однако данный факт в решении суда был указан, как формальное нарушение.

В письменных возражениях на содержащиеся в апелляционной жалобе Васильева С.И. доводы старший помощник военного прокурора " ... " гарнизона просит решение Улан-Удэнского гарнизонного военного суда от 26 января 2011 года оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, окружной военный суд считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, с Нечмеровым В.А. 23 декабря 2009 года был заключен контракт о прохождении военной службы, в соответствии с которым он обязался в период прохождения военной службы добросовестно исполнять общие, должностные и специальные обязанности военнослужащих, установленные законодательными и иными нормативными правовыми актами РФ.

Согласно п.п. "в" п. 2 ст.51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе", военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, может быть досрочно уволен с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта. По данному основанию был досрочно уволен с военной службы и Нечмеров В.А., что следует из приказа командира войсковой части 00000 от 5 декабря 2011 года N 228.

В соответствии с п. 1 ст. 26 Положения, аттестация проводится в целях всесторонней и объективной оценки военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, определения их соответствия занимаемой воинской должности и перспектив дальнейшего служебного использования.

Кроме того, следует отметить, что в соответствии с п. 13 ст. 34 Положения при увольнении военнослужащего с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта, может быть дано заключение аттестационной комиссии.

Как следует из абз. 2 п. 1 ст. 26 Положения при назначении аттестации всех военнослужащих, проходящих военную службу по контракту в Вооруженных Силах Российской Федерации, или отдельных их категорий также составляются соответствующие аттестационные листы.

Вопреки утверждению в апелляционной жалобе, судом первой инстанции дана надлежащая оценка всем, имеющимся в деле материалам и документам.

Так, из служебной характеристики Нечмерова В.А. усматривается, что по военной службе он характеризуется отрицательно. Профессионально подготовлен слабо и мер к повышению своего профессионального уровня не принимает. Требует постоянного контроля, на критику не реагирует (том 1, л.д. 74).

Кроме того, из материалов дела следует, что Нечмеровым В.А. неоднократно нарушалась воинская дисциплина, имели случаи невыхода на службу без уважительных причин.Так, из копии заключения по материалам разбирательства от 31 марта 2011 года (том 1, л.д. 160) усматривается, что в указанный день Нечмеров В.А. опоздал на службу без уважительных причин на один час. При этом причины опоздания заявителем названы не были, что следует из копии его объяснительной (том 1, л.д. 158).

Из копии заключения по материалам разбирательства от 8 апреля 2011 года усматривается, что в указанный день Нечмеровым В.А. не был подготовлен личный состав к помывке в бане (том 1, л.д. 156). При этом сам заявитель фактически признал вышеуказанный факт, что следует из исполненной им объяснительной (том 1, л.д. 155).

Как следует из копии заключения по материалам разбирательства от 28 апреля 2011 года, 25 апреля 2011 года Нечмеров В.А. отсутствовал на службе без уважительных причин (том 1, л.д. 147). Как пояснил заявитель в объяснительной (том 1 л.д. 148), он отсутствовал по причине болезни, однако командира в известность не поставил.

Из копий заключения по материалам разбирательства и протокола о грубом дисциплинарном проступке от 15 июля 2011 года (том 1, л.д. 142-145) следует, что в указанный день заявитель, будучи дежурным по батальону, отправил военнослужащего по призыву за территорию части для приобретения пива, который был задержан и доставлен в часть. Также, Нечмеров В.А. не выполнил распоряжение командира батальона майора А. о вызове в часть командира батареи для проведения разбирательства по данному поводу. Данный факт был частично признан самим Нечмеровым В.А. в исполненной им лично объяснительной от 15.07.2011 года (том 1, л.д. 140).

Как усматривается из копий заключения по материалам разбирательства и протокола о грубом дисциплинарном проступке от 25 июля 2011 года (том 1, л.д. 134, 137), 24 июля 2011 года Нечмеров В.А., заступавший в суточный наряд дежурным по батальону и командиром дежурного подразделения, не прибыл на развод суточного наряда. Из копии объяснительной Нечмерова В.А. от 24 июля 2011 года следует, что он данный факт признал (том 1, л.д. 136).

Из копий заключения по материалам разбирательства и протокола о грубом дисциплинарном проступке от 11 ноября 2011 года (том 1, л.д. 125-129) усматривается, что 8 ноября 2011 года Нечмеров В.А. с 10 часов отсутствовал на службе без уважительных причин, в связи с чем командир подразделения посчитал необходимым представить заявителя на аттестационную комиссию части для рассмотрения вопроса о соответствии Нечмерова В.А. занимаемой воинской должности. При этом давать объяснения заявитель отказался, что следует из копии протокола отказа от дачи объяснений (том 1, л.д. 131).

Из копии заключения по материалам разбирательства от 10 ноября 2011 года, составленного командиром батареи Б., следует, что 10 ноября 2011 года Нечмеров В.А. с 15 часов отсутствовал на службе без уважительных причин (том 1, л.д. 119). От дачи каких-либо объяснений по поводу проступка заявитель отказался, что усматривается из копии протокола отказа от дачи объяснений (том 1, л.д. 123).

Из копии заключения по материалам разбирательства от 1 декабря 2011 года, составленного командиром батареи Б., следует, что 1 декабря 2011 года Нечмеров В.А. более 4-х часов подряд отсутствовал на службе без уважительных причин (том 1, л.д. 112). От дачи каких-либо объяснений по поводу проступка заявитель отказался, что усматривается из копии протокола отказа от дачи объяснений (том 1, л.д. 109).

Как видно из копии служебной карточки Нечмерова В.А., представленной командованием воинской части, за указанные нарушения воинской дисциплины заявителю 31 марта, 8 и 26 апреля, 26 июля и 11 ноября 2011 года были объявлены дисциплинарные взыскания "выговор" и "строгий выговор" (том 1, л.д. 101). При этом поощрений Нечмеров В.А. не имеет. Гарнизонным военным судом был исследован оригинал служебной карточки Нечмерова В.А., которому соответствовала копия карточки, представленная командованием.

В связи с этим суд первой инстанции пришел к правильному выводу о необоснованности довода, приведённого в заявлении о том, что за период службы Нечмеров В.А. не имел дисциплинарных взысканий.

Более того, свидетель К., начальник отделения штаба войсковой части 00000, показал, что представленную Нечмеровым В.А. служебную карточку он заверил без сверки с оригиналом, доверяя заявителю (том 1, л.д. 56).

Как усматривается из копии ведомости результатов проверки подразделения войсковой части 00000 по физической подготовке по итогам 2011 учебного года от 14 ноября 2011 года, Нечмерову В.А. выставлена неудовлетворительная оценка (том 1, л.д. 94).

При этом гарнизонным военным судом было учтено, что согласно ч. 2 ст. 1 Федерального закона "О статусе военнослужащих" на военнослужащих возлагаются обязанности по подготовке к вооруженной защите и вооруженная защита Российской Федерации. В связи с этим, в соответствии со ст. 26 указанного Федерального закона военнослужащий обязан быть дисциплинированным, строго соблюдать Конституцию и законы Российской Федерации. Данные положения включены и в условия заключаемых с военнослужащими контрактов.

Как следует из п. 3 ст. 32 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе", условия контракта о прохождении военной службы включают в себя обязанность гражданина добросовестно исполнять все общие, должностные и специальные обязанности военнослужащих, установленные законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Из п. 99 Дисциплинарного устава ВС РФ усматривается, что дисциплинарное взыскание в виде досрочного увольнения с военной службы в связи с невыполнением условий контракта применяется в отношении военнослужащего, проходящего военную службу по контракту, за невыполнение им условий контракта и исполняется без его согласия.

Довод жалобы о наличии в материалах дела двух аттестационных листов, один из которых, датируемый 27.10.2011 года, является, по мнению автора жалобы, "промежуточным", и не соответствует аттестационному листу от 16.11.2011 года, не имеет какого-либо правового значения, поскольку судом первой инстанции на основании исследованных материалов дела достоверно установлено, что Нечмеров В.А. был уволен с военной службы за нарушение условий контракта.

Кроме того, как пояснил в суде заявитель, он не согласен с аттестацией от 16 ноября 2011 года, по результатам которой он был уволен с военной службы.

Что же касается довода жалобы о том, что аттестационный лист не был подписан непосредственным командиром заявителя - Б., то суд первой инстанции обоснованно признал его надуманным, поскольку в копии протокола заседания аттестационной комиссии от 16 ноября 2011 года подпись Б. имеется. Более того, в судебном заседании Нечмеров В.А. подтвердил, что на момент его представления на аттестационную комиссию Б. являлся его непосредственным командиром (том 2, л.д. 66).

В связи с тем, что действующее законодательство не содержит требования о наличии определённого кворума для принятия решения комиссией, довод представителя заявителя о том, что в заседании аттестационной комиссии не принимали участие представители кадрового органа и юридической службы части, был обоснованно признан судом несостоятельным.

Вопреки утверждению в апелляционной жалобе, аттестационная комиссия была проведена под председательством У., что следует из представленной командованием войсковой части 00000 копии протокола аттестационной комиссии от 16.11.2011 года (том 1, л.д. 98), где подпись данного должностного лица имеется. Более того, свидетель Т. показал, что У. присутствовал на заседании аттестационной комиссии (том 2, л.д. 48).

Довод автора жалобы о том, что показания свидетелей К., Т. и Ч. не могут рассматриваться, как доказательства, поскольку на момент дачи показаний, они находились в служебной зависимости от У., окружной военный суд признает несостоятельным. Указанным свидетелям была разъяснена ответственность за дачу заведомо ложных показаний. Более того, сам Нечмеров В.А. и его представитель подтвердили в суде, что причин для оговора заявителя у указанных выше свидетелей не имеется.

Довод же автора жалобы о том, что аттестационный лист был подписан М., который не был внесен в аттестационный лист в качестве члена аттестационной комиссии, суд обоснованно признал формальным нарушением, не влияющим на существо принятого аттестационной комиссией заключения.

Довод заявителя о том, что Нечмеров В.А. не был ознакомлен с аттестационным листом, был обоснованно признан судом несостоятельным, поскольку из копии акта, утверждённого командиром войсковой части 00000 16 ноября 2011 года (том 1, л.д. 95) следует, что Нечмеров В.А. отказался поставить свои подписи в листе, что он и не отрицал в суде, объяснив эти действия несогласием с решением аттестационной комиссии (том 2, л.д. 70).

Вопреки утверждению, содержащемуся в апелляционной жалобе, с Нечмеровым В.А. была проведена беседа о его досрочном увольнении, что подтверждается копией листа беседы от 16 ноября 2011 года (том 1, л.д. 96). Материалами дела подтверждается, что после заседания аттестационной комиссии с заявителем была проведена беседа, в ходе которой ему было объявлено, что он представляется к досрочному увольнению с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

Таким образом, с учетом изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что допустив неоднократные грубые нарушения воинской дисциплины, Нечмеров В.А. нарушил условия заключенного с ним контракта, в связи с чем был уволен с военной службы досрочно.

Также следует учесть, что согласно п. 4 ст. 27 Положения, что аттестационная комиссия подотчётна командиру части, в которой она создана и её решения носят рекомендательный характер, не являются обязательными. Командир воинской части может согласиться и утвердить вышеуказанное заключение либо не согласиться и не утвердить. Тем не менее, Нечмеров В.А. был приглашен на заседание аттестационной комиссии, присутствовал на нём. При этом в заседании аттестационной комиссии принимали участие непосредственный командир подразделения, другие должностные лица воинской части, в которой он проходил военную службу.

Судом первой инстанции также правильно разрешены вопросы, связанные с требованиями о выплате Нечмерову В.А. денежных средств.

Так, в соответствии с п. 11 "Порядка определения и расходования объёмов бюджетных средств, направляемых на дополнительные выплаты военнослужащим, проходящим военную службу по контракту, и премии лицам гражданского персонала ВС РФ", утвержденного Приказом Министра обороны РФ от 26 июля 2010 года N 1010 "О дополнительных мерах по повышению эффективности использования фондов денежного довольствия военнослужащих и оплаты труда лиц гражданского персонала ВС РФ", военнослужащие, имеющие дисциплинарное взыскание за совершенные грубые дисциплинарные проступки в период, за который производится дополнительная выплата, а также имеющие неудовлетворительные результаты по физической подготовке к дополнительному материальному стимулированию не представляются.

На основании изложенного гарнизонный военный суд пришел к правильному выводу о том, что не представив Нечмерова В.А. к получению дополнительных выплат за 3 и 4 кварталы 2011 года, а также лишив его премии за образцовое выполнение воинского долга за 4 квартал 2011 года и единовременного денежного вознаграждения по итогам 2011 календарного года, командир войсковой части 00000 действовал в пределах своих полномочий.

С учётом вышеизложенного, окружной военный суд считает, что обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены правильно, нарушений норм материального и процессуального права, влекущих отмену

либо изменение судебного решения, вопреки доводам апелляционной жалобы, не допущено.

Руководствуясь частью 1 статьи 328 и статьёй 329 ГПК РФ, Восточно-Сибирский окружной военный суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

решение Улан-Удэнского гарнизонного военного суда от 26 января 2012 года по заявлению бывшего военнослужащего войсковой части 00000 старшего сержанта запаса Нечмерова В.А. оставить без изменения, а апелляционную жалобу представителя Нечмерова В.А. - Васильева С.И. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи