Апелляционное определение Московского городского суда от 03 июля 2013 N 10-5039/13 (ключевые темы: личный досмотр - умысел - крупный размер - сотрудник полиции - квалифицирующий признак)

Апелляционное определение Московского городского суда от 03 июля 2013 N 10-5039/13

Судья: Мамаева Е.Ю. Дело N10-5039/13

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

"03" июля 2013 года г. Москва

Судебная коллегия по уголовным делам апелляционной инстанции Московского городского суда в составе:

председательствующего: Смирновой Н.П.

судей: Васиной И.А., Котлышевой Н.Р.

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Ларкиной М.А.

осужденного: Магдиева Р.С.

защитника - адвоката Лозинской М.С., представившей удостоверение N- и ордер N-

при секретаре: Воробьевой М.Ю.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Магдиева Р.С. и защитника адвоката Лозинской М.С. на приговор Бабушкинского районного суда г. Москвы от 11 апреля 2013 года, которым:

Магдиев Р.С., -, судимый 11 мая 2007 года Бабушкинским районным судом г. Москвы по ч.3 ст.30, п. "б" ч.2 ст.228-1 УК РФ к 5 годам лишения свободы, освобожденный 10 мая 2012 года по отбытии срока наказания,

осужден по ч.3 ст.30, п. "б" ч.2 ст.228-1 УК РФ (в редакции Федерального закона N87 от 19 мая 2010 года) к 6 годам 6 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Срок наказания исчислен с 21 ноября 2012 года, разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Васиной И.А., пояснения осужденного Магдиева Р.С., защитника адвоката Лозинской М.С., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Ларкиной М.А., возражавшей против удовлетворения апелляционных жалоб, полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия,

установила:

В соответствии с приговором суда первой инстанции Магдиев Р.С. признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере.

Имея при себе - свертка с наркотическим средством - -, - входит -(-), - и -, массой -; - и - грамма (общей массой - грамма), что составляет крупный размер, 21 ноября 2012 года примерно в 17 часов 20 минут, находясь у корпуса N- дома N- по ул. - в г. -, пытался незаконно сбыть вышеуказанное наркотическое средство за - рублей -П., однако свой преступный умысел до конца не довел по независящим от него обстоятельствам, так как в этот же день примерно в 17 часов 25 минут был задержан по вышеуказанному адресу сотрудниками полиции, а наркотическое средство изъято из незаконного оборота.

Осужденный Магдиев Р.С. в суде первой инстанции виновным себя признал частично.

В апелляционной жалобе осужденный Магдиев Р.С. высказывает несогласие с приговором суда, в связи с его чрезмерной суровостью, считает его несправедливым, необоснованным, указывает на неверную оценку судом совокупности собранных по делу доказательств, на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, на нежелание суда рассматривать оправдывающие его вину факторы, что привело к нарушению УПК РФ, в результате чего к нему неверно применен уголовный закон.

Автор жалобы обращает внимание судебной коллегии на то, что неоднократно заявлял суду об отсутствии у него умысла на сбыт наркотического средства, поскольку -, что не было опровергнуто в судебном заседании, о том, что именно К. несколько раз - о встрече -, и он согласился на эту встречу исключительно из -, не имея намерений сбывать наркотики; считает, что "-" была проведена -, а обвинение -, и впоследствии поддержано судом в полном объеме.

Считает, что суд получил бы подтверждение его версии, если бы удовлетворил его ходатайства о вызове в судебное заседание и допросе в качестве свидетеля -К., как непосредственного участника произошедшего, но суд, как и следственные органы, категорически отказался это сделать.

Просит приговор отменить, исключить из обвинения квалифицирующий признак - сбыт наркотического средства, снизить срок назначенного наказания.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней защитник адвокат Лозинская М.С. высказывает несогласие с приговором суда, в виду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, существенного нарушения уголовно-процессуального закона и несправедливости приговора.

Автор жалобы указывает на недопустимость ряда доказательств, положенных в основу приговора, как полученных с нарушением уголовно-процессуального закона, на то, что постановление о проведении - было вынесено без достаточных на то оснований, при отсутствии заявления П., протоколы личного досмотра и выдачи денежных средств, личного досмотра и изъятия, а также добровольной выдачи составлены - за пределами -, установленных ст.6-9,15 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", предусматривающих исчерпывающий перечень оперативных мероприятий, в котором права - на личный досмотр, выдачу денежных средств, изъятие в ходе проверочной закупки не предусмотрено.

Кроме того, ссылаясь на показания Магдиева Р.С., защитник отмечает, что судом неверно определен умысел осужденного, что он основан исключительно на ничем не подтвержденных показаниях П., - ранее неоднократно - в -, считает, что суд необоснованно отказал стороне защиты в вызове в суд - по имени К., - неоднократно - с просьбой продать наркотическое средство, фактически провоцируя его на совершение преступления, а сторона обвинения, на которую возложена обязанность доказывать вину обвиняемого, обязана была разыскать указанного свидетеля с целью подтверждения либо опровержения показаний свидетеля П., и поскольку этого сделано не было, а из представленных доказательств не следует, совершил ли бы Магдиев передачу наркотических средств без вмешательства П., все сомнения в виновности осужденного должны быть истолкованы в его пользу.

По мнению автора жалобы, наказание, назначенное Магдиеву Р.С., является чрезмерно суровым, поскольку суд встал на сторону обвинения, назначив наказание, более строгое, чем просил государственный обвинитель, не учел, что осужденный не отрицал свою вину, давал показания, сотрудничал со следствием, указав, где приобрел наркотик для себя, что преступление фактически было спровоцировано лицом, которое не понесло наказания.

Просит приговор отменить, осужденного Магдиева Р.С. оправдать за отсутствием в его действиях состава преступления.

Изучив уголовное дело, проверив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия находит приговор законным, обоснованным и справедливым.

В судебном заседании осужденный Магдиев Р.С. показал, что 21 ноября 2012 года ему неоднократно - по имени К. и - продать -наркотическое средство. Он согласился, они договорились о встрече, на которую К. - с -. При встрече по адресу: г. -, ул. -, д.-, корп.-, он передал наркотическое средство в - свертках - К. - Е., а - ему денежные средства в сумме - рублей, после чего он был задержан сотрудниками полиции.

Судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о виновности Магдиева Р.С. в совершении инкриминированного ему преступления, который, помимо показаний осужденного, не отрицающего фактических обстоятельств продажи наркотического средства П., подтверждается достаточной совокупностью допустимых и достоверных доказательств, собранных на предварительном следствии, исследованных в судебном заседании с участием сторон и подробно изложенных в приговоре.

Так, в ходе судебного разбирательства - свидетель П., -, что в ноябре 2012 года - с - по имени К., - о - Р., который может продать -, - об этом 21.11.2012 года - и - участвовать в оперативно-розыскном мероприятии -. - выданы денежные средства в сумме - рублей для закупки наркотика у Р., после чего - с К. и - о встрече. На встречу по адресу: г. -, ул. -, д.-, корп.- -К., позже подошел Р., когда К.куда-то -, - Р. - рублей, а Р. передал -- свертка с наркотическим средством и оставил номер своего телефона, после чего был задержан сотрудниками полиции.

Из показаний свидетелей У.и Г. следует, что 21 ноября 2012 года в их присутствии был досмотрен Магдиев Р.С., у которого были обнаружены и изъяты денежные средства в размере - рублей, которые со слов осужденного он получил от - по имени Е. за проданное - наркотическое средство -.

Свидетели Л. и С. подтвердили в суде, что 21 ноября 2012 года в их присутствии был произведен личный досмотр П., - затем выдали - рублей для закупки наркотического средства в рамках оперативно-розыскного мероприятия -, через какое-то время П. добровольно - в их присутствии -свертка, пояснив, что в них наркотическое средство -, которое - у мужчины по имени Р. 21.11.2012 года за - рублей.

Допрошенные судом свидетели Ж. и К. пояснили суду о том, что 21.11.2012 года в - - П., -, что -с - по имени К., - о - Р., занимающемся сбытом наркотического средства - по цене - рублей за сверток. П. - поучаствовать в качестве закупщика наркотического средства в рамках оперативного мероприятия, написав соответствующее заявление, после чего - были выданы денежные средства в сумме -рублей, на которые - свертка с - у Магдиева Р.С. при изложенных - обстоятельствах.

По результатам оперативно-розыскного мероприятия был составлен соответствующий материал, который был передан в - для принятия решения.

Показания указанных лиц подтверждаются материалами оперативно-розыскного мероприятия "-", в том числе, заявлением П., протоколом личного досмотра Магдиева Р.С. и изъятия у него денежных средств, протоколом добровольной выдачи П. - свертков с наркотическим средством -, приобретенных у Магдиева Р.С. в ходе оперативно-розыскного мероприятия, заключением эксперта с выводом о том, что вещество, добровольно выданное П., является наркотическим средством - -, в состав которой входит - (-), - и -, массой -; - и - грамма (общей массой - грамма), вещественными и иными доказательствами и материалами дела, исследованными в судебном заседании и перечисленными в приговоре.

Совокупность приведенных в приговоре доказательств была проверена и исследована в ходе судебного следствия.

Суд обоснованно признал показания допрошенных лиц объективными и достоверными, поскольку они согласуются как между собой, так и с другими доказательствами по делу, анализ которым дан в приговоре, указав мотивы такого решения, с которыми судебная коллегия соглашается.

Суд дал надлежащую оценку и показаниям осужденного Магдиева Р.С. в судебном заседании об отсутствии у него умысла на сбыт наркотического средства, и отклонил их, как несостоятельные, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, опровергнутые совокупностью иных доказательств, и обоснованно положил в основу приговора признательные показания осужденного, данные им в ходе предварительного расследования по делу в присутствии защитника. Мотивы принятия судом такого решения подробно изложены в описательно-мотивировочной части приговора, оснований сомневаться в их правильности судебная коллегия не усматривает.

Данная судом оценка доказательств не противоречит материалам дела и оснований для признания ее ошибочной не имеется.

Довод жалоб о том, что вина Магдиева Р.С. в совершении инкриминируемого ему преступления не доказана, судебная коллегия считает несостоятельным, поскольку вина осужденного полностью нашла свое подтверждение, как фактическими обстоятельствами по уголовному делу, так и исследованными в судебном заседании доказательствами в их совокупности.

Доводы жалобы защитника о провокации осужденного на сбыт наркотического средства, на проведение оперативно-розыскного мероприятия - с нарушением закона, на недопустимость в связи с этим материалов оперативного мероприятия как доказательств по уголовному делу, являлись предметом изучения и обсуждения суда первой инстанции, и были отклонены по основаниям, изложенным в приговоре, с которыми судебная коллегия полностью соглашается, так как не усматривает нарушения уголовно-процессуального закона при их получении.

Таким образом, вопреки доводам жалоб, суд первой инстанции, исследовав и оценив все собранные доказательства в совокупности, дал им надлежащую оценку в соответствии со ст.ст. 17, 88 УПК РФ, и привел мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела, а также указал, мотивы, по которым он принимает одни доказательства и отвергает другие. В соответствии с требованиями закона каждое из доказательств оценено с точки зрения относимости и допустимости, при этом, достоверность положенных в основу приговора доказательств сомнений у судебной коллегии не вызывает, поскольку они собраны по делу с соблюдением требований ст.ст.74, 84 и 86 УПК РФ, и обоснованно положены в основу приговора.

Вопреки доводам жалоб, анализ данных, имеющихся в материалах дела, свидетельствует о правильности установления судом фактических обстоятельств дела, в том числе, места, времени, способа, мотива и самого факта совершения преступлений.

В судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства, представленные сторонами, разрешены все заявленные ходатайства, нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов осужденному и защитнику в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, нарушений процессуальных прав участников, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по делу не допущено.

При изложенных доказательствах суд пришел к правильному выводу о виновности Магдиева Р.С. и доказанности его вины в инкриминируемом ему деянии, и, вопреки доводам защитника и осужденного, его действиям правильно дана юридическая квалификация по ч.3 ст.30, п. "б" ч.2 ст.228-1 УК РФ (в редакции ФЗ N87 от 19 мая 2010 года), суд привел в приговоре основания, по которым пришел к выводу о наличии в действиях осужденного указанного состава преступления и такого квалифицирующего признака незаконного сбыта наркотического средства, как крупный размер, с которыми судебная коллегия полностью соглашается, в связи с чем доводы апелляционных жалоб о неправильном применении судом первой инстанции уголовного закона судебной коллегией отклоняются.

.

Оснований для квалификации действий Магдиева Р.С. в редакции Федерального закона от 1 марта 2012 года N18-ФЗ не имеется, поскольку она ухудшает положение осужденного путем ужесточения санкции, и это верно отражено в приговоре.

Вопреки доводам апелляционных жалоб о назначении Магдиеву Р.С. чрезмерно сурового наказания, назначенное ему наказание является справедливым, соразмерным содеянному, так как при назначении ему наказания суд учел характер, степень общественной опасности и категорию совершенного преступления, которое относятся к особо тяжким преступлениям, степень реализации преступного умысла, данные о личности виновного, который ранее судим, совершил преступление при особо опасном рецидиве, - характеризуется положительно, имеет -, а также -, -, смягчающие и отягчающее наказание обстоятельства.

В качестве отягчающего обстоятельства судом признан рецидив преступлений.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, судом признаны раскаяние в содеянном, положительная характеристика, состояние здоровья осужденного и его -, -.

В приговоре мотивирован вывод суда о том, что исправление осужденного возможно только в условиях изоляции его от общества, вывод об отсутствии оснований для применения ст.ст.64 и 73 УК РФ, а также вывод о назначении вида исправительного учреждения для отбытия назначенного наказания, которые судебная коллегия находит правильными, в связи с чем доводы жалоб осужденного и защитника обоснованными признать нельзя.

Судом в соответствии с требованиями п.6-1 ч.1 ст.299 УПК РФ разрешен вопрос, касающийся изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ, приведены мотивы решения об отсутствии оснований для изменения категории преступления, с которыми судебная коллегия соглашается.

Приходя к выводу, что доводы апелляционных жалоб необоснованны, судебная коллегия не находит оснований для изменения либо отмены приговора суда по доводам жалоб, и, соответственно, оснований для удовлетворения апелляционных жалоб.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона органами следствия при производстве предварительного расследования и судом при рассмотрении дела в судебном заседании, как и принципов презумпции невиновности и состязательности сторон, влекущих отмену приговора, из материалов дела, не усматривается.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13-389.15, 389.19-389. 20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Бабушкинского районного суда г. Москвы от 11 апреля 2013 года в отношении Магдиева Р.С. - оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного и защитника - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: