Постановление Московского городского суда от 09 августа 2013 N 44у-221/13 (ключевые темы: оперативный эксперимент - оперативно-розыскная деятельность - проверочная закупка - состав преступления - задержание)

Постановление Московского городского суда от 09 августа 2013 N 44у-221/13

Судья Рыбак А.Е.

Судебная коллегия:

Марков С.М. - предс.,

Пронякин Д.А., Шарапова Н.В. - докл.,

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

президиума Московского городского суда

по делу N 44у-221/13

город Москва 09 августа 2013 года

Президиум Московского городского суда в составе:

председательствующего Егоровой О.А.

и членов президиума: Фомина Д.А., Агафоновой Г.А., Мариненко А.И., Базьковой Е.М., Курциньш С.Э.

рассмотрел в судебном заседании уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Погонина И.В. о пересмотре приговора Лефортовского районного суда г. Москвы от 18 мая 2011 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 20 июня 2011 года в отношении

П О Г О Н И Н А И. В.,

ранее не судимого,

о с у ж д е н н о г о по ст. 30 ч.3, ст. 228-1 ч.1 УК РФ (в редакции Федерального закона N162-ФЗ от 08.12.2003 года) к 4 годам лишения свободы; ст. 30 ч.3, ст. 228-1 ч.2 п. "б" УК РФ (в редакции Федерального закона N162-ФЗ от 08.12.2003 года) к 5 годам лишения свободы; на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде 6 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок отбывания наказания с учетом срока задержания в порядке ст. 91 и 92 УПК РФ и срока содержания под стражей до решения суда исчислен с 24 февраля 2011 года. В срок отбытия наказания зачтен 1 день задержания Погонина И.В. в порядке ст. ст. 91 и 92 УПК РФ - 13 ноября 2007 года и 1 день его фактического задержания - 12 ноября 2007 года.

Определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 20 июня 2011 года приговор в отношении Погонина И.В. оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Московского городского суда Сычева А.А., изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание приговора и кассационного определения, мотивы надзорной жалобы осужденного и постановления о возбуждении надзорного производства, выступление заместителя прокурора города Москвы Ведерникова В.В., полагавшего судебные решения изменить: в части осуждения Погонина И.В. по ч.3 ст. 30, п. "б" ч.2 ст. 228-1 УК РФ отменить и уголовное дело в этой части прекратить за отсутствием в его действиях состава преступления, исключить ссылку на ст. 69 ч.3 УК РФ, считать его осужденным по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228-1 УК РФ к 4 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима, президиум Московского городского суда

установил:

Погонин И.В. осужден за покушение на незаконный сбыт П-ву Д.И. наркотического средства - марихуаны в количестве 4,4 грамма 06 ноября 2007 года, а также за покушение на незаконный сбыт ему же наркотического средства в крупном размере - марихуаны в количестве 7 граммов 12 ноября 2007 года.

Преступления совершены в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В надзорной жалобе осужденный Погонин И.В., не соглашаясь с судебными решениями, считает их незаконными и необоснованными в части осуждения его по ч.3 ст. 30, п. "б" ч.2 ст. 228-1 УК РФ. Указывает, что 06 ноября 2007 года в отношении него был проведен оперативный эксперимент, в ходе которого был выявлен факт сбыта им П-ву наркотического средства. Однако, несмотря на выявленное преступление, сотрудники полиции в нарушение требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" не произвели его задержание, а, напротив, 12 ноября 2007 года вновь провели аналогичное оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка", которая не была обусловлена новыми основаниями и целями. Считает, что результаты оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" являются недопустимыми доказательствами, а потому в соответствии со ст. 75 УПК РФ не могут быть использованы для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренного ст. 73 УПК РФ. Просит исключить его осуждение за покушение на сбыт наркотического средства в крупном размере по эпизоду от 12 ноября 2007 года по ч.3 ст. 30, п. "б" ч.2 ст. 228-1 УК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы надзорной жалобы осужденного Погонина И.В., президиум Московского городского суда находит ее подлежащей удовлетворению, а судебные решения в части осуждения Погонина И.В. по ч.3 ст. 30, п. "б" ч.2 ст. 228-1 УК РФ - отмене с прекращением производства по делу.

Вина Погонина И.В. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства - марихуаны 06 ноября 2007 года подтверждена исследованными в судебном заседании доказательствами, анализ которых приведен в приговоре, а именно: показаниями Погонина И.В., полностью признавшего свою вину в совершении указанного преступления; показаниями свидетеля П-ва Д.И. в ходе предварительного следствия, из которых следует, что 06.11.2007 года в ходе оперативного эксперимента он приобрел у Погонина И.В. наркотическое средство-марихуану; протоколом выдачи П-вым Д.И. вещества растительного происхождения, закупленного у Погонина И.В. 06.11.2007 года; показаниями свидетеля П-ва А.В., проводившего 06.11.2007 года оперативное мероприятие в отношении Погонина И.В.; показаниями свидетелей Х-ва И.Г. и З-ва М.Н., присутствовавших в качестве понятых при проведении оперативного эксперимента 06.11.2007 года в отношении Погонина И.В.; заключением химической экспертизы, согласно которому вещество, добровольно выданное П-вым Л.И., приобретенное им у Погонина И.В. 06.11.2007 года, является наркотическим средством - марихуаной массой 4,4 грамма.

Сопоставив представленные доказательства, суд правильно установил, что умысел на незаконный оборот наркотических средств у Погонина И.В. сформировался еще до производства в отношении него оперативно-розыскных мероприятий, то есть независимо от деятельности сотрудников правоохранительного органа. Обладая данными о противоправной деятельности молодого человека по имени Игорь, основанными, в том числе и на заявлении П-ва Д.И., добровольно обратившегося в службу наркоконтроля с сообщением о сбыте им наркотических средств, должностные лица службы по ЮВАО УФСКН России по г. Москве, действуя в соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", приняли обоснованное решение о проведении 06 ноября 2007 года оперативного эксперимента по закупке у него наркотического средства, зафиксировав проведенное мероприятие документально.

Таким образом, всесторонний анализ собранных по делу доказательств, полученных в установленном законом порядке, полно и объективно исследованных в судебном заседании, и получивших оценку в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, позволил суду правильно установить фактические обстоятельства совершенного преступления и квалифицировать действия Погонина И.В. по событиям от 06 ноября 2007 года по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228-1 УК РФ.

Между тем, суд не учел положений уголовно-процессуального закона, регламентирующих необходимость обоснования приговора допустимыми доказательствами, что повлияло на правильность принятого судом решения об осуждении Погонина И.В. за покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере 12 ноября 2007 года.

По смыслу ст. ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При этом, согласно ст. 2 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами такой деятельности является, в частности выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Как следует из материалов уголовного дела, для проверки данных о незаконном сбыте наркотических средств Погониным И.В. и документирования его преступной деятельности на основании соответствующего постановления должностного лица службы по ЮВАО УФСКН России по г. Москве с привлечением в качестве закупщика П-ва Д.И. 06 ноября 2007 года в отношении осужденного было проведено оперативно-розыскное мероприятие "оперативный эксперимент", в ходе которого у него произведена закупка наркотического средства-марихуаны, что явилось основанием для возбуждения 08 ноября 2007 года по указанному факту уголовного дела по признакам преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30, ч.1 ст.228-1 УК РФ.

12 ноября 2007 года с привлечением того же закупщика в отношении Погонина И.В. вновь было проведено оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка", в ходе которого у него было закуплено наркотическое средство-марихуана, что явилось основанием для возбуждения 13 ноября 2007 года по указанному факту уголовного дела по признакам преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30, п. "б" ч.2 ст. 228-1 УК РФ. Впоследствии, 26 ноября 2007 года два указанных уголовных дела были соединены в одно производство, а Погонин И.В. привлечен к уголовной ответственности за два факта покушения на незаконный сбыт наркотического средства, за которые и был осужден судом по их совокупности.

Таким образом, имея возможность пресечь преступные действия Погонина И.В. и привлечь его к уголовной ответственности в рамках возбужденного уголовного дела 08 ноября 2007 года, сотрудники УФСКН в нарушение ст. 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" не только не пресекли его преступную деятельность и не приняли предусмотренные законом меры по его задержанию и привлечению к уголовной ответственности, но вновь 12 ноября 2007 года провели в отношении него же оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка", которое не привело к достижению каких-либо дополнительных целей, направленных на установления канала поступления наркотических средств и выявление преступной деятельности иных лиц, а лишь дополнительно подтвердило причастность самого Погонина И.В. к незаконному обороту наркотических средств, что не вызывалось необходимостью.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из перечисленных в ст. 73 УК РФ обстоятельств.

С учетом того, что осуждение Погонина И.В. по событиям, имевшим место 12 ноября 2007 года, основано на недопустимых доказательствах, судебные решения в части его осуждения за совершение преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30, п. "б" ч.2 ст. 228-1 УК РФ, подлежат отмене с прекращением производства по делу на основании п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в деяниях состава преступлений.

По ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228-1 УК РФ наказание Погонину И.В. назначено с учетом характера и степени общественной опасности преступления, данных о его личности, влияния назначенного наказания на исправление осужденного, смягчающих обстоятельств. Назначенное осужденному наказание в виде лишения свободы по указанной статье мотивировано, является соразмерным и справедливым.

В соответствии со ст. 58 ч.1 п. "б" УК РФ отбывание наказания Погонину И.В. следует назначить исправительную колонию общего режима.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 407, 408 УПК РФ, президиум Московского городского суда

постановил:

Надзорную жалобу осужденного Погонина И.В. удовлетворить.

Приговор Лефортовского районного суда г. Москвы от 18 мая 2011 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 20 июня 2011 года в отношении Погонина И.В. изменить:

- в части его осуждения по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ (по эпизоду от 12 ноября 2007 года) отменить, уголовное дело в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления;

- исключить указание суда о назначении ему наказания в соответствии с ч.3 ст. 69 УК РФ;

- считать Погонина И.В. осужденным по ч. 3 ст. 30, ч.1 ст.228-1 УК РФ (по эпизоду от 06 ноября 2007 года) к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий О.А. Егорова