Апелляционное определение Московского городского суда от 14 августа 2013 N 10-7046/13 (ключевые темы: задержание - обыск - особо крупный размер - сотрудник полиции - сторона обвинения)

Апелляционное определение Московского городского суда от 14 августа 2013 N 10-7046/13

Судья Комарова В. И. N 10 - 7046 / 2013

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва 14 августа 2013 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Колесниковой И. Ю.,

судей Манеркиной Ю.Н. и Дубровиной О.В.

при секретаре Беляевской М.И.

с участием: прокурора отдела прокуратуры г. Москвы Погодиной С.О.

защитника - адвоката Шабурова А.М., предоставившего удостоверение N 10830 и ордер N 428 от 20 мая 2013 года,

рассмотрела в судебном заседании апелляционные представления государственного обвинителя Андреевой А.В. и апелляционные жалобы защитника-адвоката Шабурова А.М. на приговор Никулинского районного суда г. Москвы от 29 апреля 2013 года, которым:

Сироткин ранее не судимый,

- осужден за совершение преступлений, предусмотренных ст. 228-1 ч. 3 п. "г" УК РФ (в редакции Федерального закона от 19.05.2010 г. N 87- ФЗ) и ст. 228 ч. 2 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19.05.2010 г. N 87-ФЗ), с назначением наказания

по п. "г" ч. 3 ст.228-1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 6 лет;

по ч. 2 ст. 228 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 3 года.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно Сироткину А.В. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет 6 месяцев, без назначения дополнительного наказания, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Принято решение о взятии Сироткина А.В. под стражу в зале суда и исчислении срока отбывания им наказания с 29 апреля 2013 года, вопрос о вещественных доказательствах разрешен.

В связи с неявкой Сироткина А.В. на оглашение приговора, постановлением того же суда от 29 апреля 2013 года он объявлен в розыск, с указанием о помещении под стражу при обнаружении и исчислении срока отбывания им наказания с даты фактического задержания.

Заслушав доклад судьи Манеркиной Ю.Н., пояснения защитника - адвоката Шабурова А.М., поддержавшего доводы апелляционных жалоб и возражавшего против доводов апелляционных представлений, мнение прокурора Погодиной С.О., возражавшей против доводов апелляционных жалоб и поддержавшей доводы апелляционных представлений, полагавшей необходимым приговор изменить, действия Сироткина А.В. квалифицировать по п. "г" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ и ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ, по которым назначить наказание, соответственно, в виде 8 лет и 6 лет 8 месяцев лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательно Сироткину А.В. назначить наказание в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, судебная коллегия

установила:

Сироткин А.В. указанным приговором признан виновным в совершении незаконного сбыта психотропных веществ в особо крупном размере и признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта психотропных веществ в особо крупном размере, а именно в том, что он при не установленных обстоятельствах, но не позднее 01.00 час. 16 апреля 2012 года, незаконно приобрел в целях незаконного сбыта психотропное вещество - амфетамин массой 44,52 г., в особо крупном размере, которое в указанное время незаконно сбыл за 20.000 руб. **** и с места преступления скрылся, а также в том, что он при не установленных обстоятельствах, но не позднее 21.55 час. 16 апреля 2012 года незаконно приобрел без цели сбыта психотропное вещество - амефтамин массой 6.58 г., в особо крупном размере, которое незаконно хранил без цели сбыта по месту жительства до изъятия в ходе обыска.

Преступления совершены в городе Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Сироткин А.В. виновным себя не признал и пояснил, что не причастен к сбыту 16.04.2012 г. амфетамина ***., не помнит, чтобы в тот день встречался с **.; он не получал от *** 20.000 руб. за амфетамин, т. к. его не сбывал. Амфетамин, обнаруженный у него в ходе обыска в квартире, он приобрел в целях личного употребления у лица по имени Владимир по цене 2.000 руб. за 1 сверток, чтобы часто не ездить за его приобретением.

В апелляционных жалобах (основной и дополнительной) защитник-адвокат Шабуров А.М. выражает несогласие с приговором, который считает незаконным, необоснованным и несправедливым, просит его отменить, Сироткина А.В. оправдать по сбыту психотропных веществ, а действия, связанные с их незаконным хранением квалифицировать по ч. 1 ст. 228 УК РФ и назначить наказание с применением ст. 64 УК РФ. Жалоба мотивирована тем, что судья Комарова В.И., рассмотревшая уголовное дело, ранее вынесла постановление, которым признала законным обыск, проведенный в жилище Сироткина А.В. по постановлению следователя в случаях, не терпящих отлагательства, где изложила свою позицию по вопросам, подлежащим разрешению в настоящем уголовном деле, в частности по вопросу о законности проведенного обыска, и как следствие признания его допустимым доказательством. Защитой было заявлено ходатайство о признании доказательств недопустимыми и исключения их из материалов уголовного дела, ходатайство в письменном виде приобщено к делу (т. 2, л. д. 36-38), однако осталось без рассмотрения. В ходе судебного следствия Роганов А. Ю. отказался от своих показаний против Сироткина А.В., указав, что ранее давал показания под давлением сотрудников ФСКН и Сироткин А.В. никогда не сбывал ему психотропные вещества. В соответствии с заключением эксперта, амфетамин, изъятый у ***и изъятый в жилище Сироткина не имеют единого источника происхождения. Свидетель Орлов А.А. дал показания о доме N 34 корп. 1, а не о корп. 2, в котором проживает Сироткин А.В. Оперативники указывают, что от *** им стало известно о том, что тому психотропное вещество сбыл Сироткин А.В., фактически в ходе незаконного допроса подозреваемого, они вынудили Р***оговорить Сироткина. Допросы понятых реально не производились. Показания следователей *** и ***, допрошенных в судебном заседании, не могут иметь доказательственного значения, т. к. следователь не может свидетельствовать о показаниях допрошенного лица, при том, что *** указал, что давал показания против Сироткина А.В. под психологическим давлением. Показания, данные якобы на допросе следователю ***, свидетель *** не подтвердила. Психотропное вещество (амфетамин) весом 44,52 г. и 6, 58 г. в связи с изменениями законодательства, в настоящее время образуют крупный размер, а не особо крупный, в связи с чем действия Сироткина А.В. судом квалифицированы неверно, без учета положений ст. 10 УК РФ. Кроме того, судом не мотивировано, почему к эпизоду сбыта психотропного вещества суд применил ст. 64 УК РФ, а к эпизоду хранения психотропного вещества с учетом тех же исключительных обстоятельств суд не применил данные положения закона. Суд не учел при назначении наказания наличие у Сироткина А.В. на иждивении нетрудоспособных (престарелых) родителей, не указал, почему достижение целей наказания осужденного возможно только в условиях изоляции от общества, не принял во внимание влияние назначенного наказания на условия жизни семьи осужденного. Назначенное наказание не соответствует личности осужденного, является явно несправедливым вследствие чрезмерной суровости, а цели наказания могут быть достигнуты без реального отбывания им наказания. Таким образом, судом в приговоре искажены фактические обстоятельства уголовного дела, дана неверная оценка имеющимся доказательствам, что в свою очередь привело к применению не той нормы Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации.

В апелляционных представлениях государственный обвинитель Андреева А.В. также выражает несогласие с приговором, просит его отменить и направить дело на новое судебное рассмотрение. Указывает на незаконность и необоснованность переквалификации действий осужденного со ст. ст. 30 ч. 1, 228-1 ч. 3 п. "г" УК РФ на ст. 228 ч. 2 УК РФ, т. к. выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, в связи с чем неправильно применен уголовный закон, а наказание, назначенное осужденному, не соответствует тяжести содеянного. Суд пришел к выводу, что доказательств того, что изъятое в ходе обыска психотропное вещество Сироткин А.В. хранил в целях последующего сбыта, суду не представлено, а доводы осужденного о его хранении для личного употребления не опровергнуты. Однако, суд не учел, что в обоих эпизодах фигурирует одно и то же психотропное вещество, при этом **** сообщал следствию, что Сироткин А.В. причастен к незаконному сбыту амфетамина. Кроме того, в ходе обыска у осужденного помимо прочего был обнаружен 61 пакетик с застежкой типа "салазки", лист с записью названий химических веществ и реагентов, используемых для синтеза психотропного вещества амфетамин, респиратор, изделия из бесцветного стекла со следами наркотического средства, два пакетика со следами психотропного вещества и книга "Конопляная энциклопедия", что свидетельствует о том, что осужденный занимался расфасовкой амфетамина. Об умысле на незаконный сбыт свидетельствует и масса обнаруженного по месту жительства Сироткина А. В. амфетамина, составляющая особо крупный размер, при этом, выводы суда о том, что в деле имеются сведения об употреблении Сироткиным А. В. амфетамина являются ошибочными, поскольку согласно протокола медицинского освидетельствования, был установлен факт употребления им каннабиноидов. Также состоявшийся приговор суда нельзя признать законным и обоснованным по тем основаниям, что применяя ст. 64 УК РФ, судом без внимания был оставлен тот факт, что осужденный отрицал вину в части сбыта психотропного вещества ***** что не давало возможности назначить Сироткину А.В. наказание ниже низшего предела, наказание осужденному должно было быть назначено только с учетом требований ст. 62 ч. 1 УК РФ, без применения ст. 64 УК РФ, т. к. Сироткин А.В. действительно активно способствовал сотрудникам полиции раскрытию и расследованию преступлений, связанных с незаконным оборотом психотропных веществ, а также изобличению лиц, к нему причастных, сообщил о местах крупного хранения психотропных веществ, каналах их поставки в Московский регион, а также лаборатории по производству амфетамина в Тверской области. Таким образом, по мнению прокурора, осужденный являлся непосредственным участником незаконного оборота психотропных веществ и имеет прямое отношение к их распространению на территории г. Москвы с извлечением незаконной прибыли от данного вида преступной деятельности. Исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного осужденным преступления, не усматривается.

Проверив материалы дела, обсудив доводы указанных апелляционных жалоб и представлений, судебная коллегия находит приговор законным, обоснованным и справедливым, подлежащим оставлению без изменения.

Вывод суда первой инстанции о виновности Сироткина А.В. в совершении указанных преступлений соответствует установленным судом фактическим обстоятельствам дела, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, в необходимом объеме приведенных в приговоре, в том числе:

- показаниями свидетеля **** о том, что амфетамин он приобретает в том числе у своего знакомого Сироткина А. В. по цене 1.000 руб. за 1 грамм. 15.04.2012 г. они созвонились, и Сироткин предложил ему приобрести 45 гр. амфетамина по 500 руб. Данное предложение его заинтересовало и примерно в 01.00 час. 16.04.2012 г. он приехал к дому Сироткина, где в подъезде тот передал ему два свертка с амфетамином, а он тому 20.000 руб. Выйдя он сел в машину, где его ожидала Быкова Ю. М., они поехали и примерно в 02.30 час он был задержан сотрудниками наркоконтроля;

- показаниями свидетеля Быковой Ю.М. о том, что она на протяжении 2 лет проживала с **** и знала, что тот употреблял амфетамин, который приобретал у своего знакомого по имени Андрей, обычно по одному свертку за 1.000 руб. для личного употребления. 15.04.2012 г. примерно в 23.30 час. она с **** поехала в магазин, а примерно в 00.05 час. 16.04.2012 г. ему кто-то звонил, а позднее они направились к дому Сироткина А.В., где **** вышел из машины и направился в подъезд, а она осталась в машине. Затем *****вернулся и около 02.30 час. их задержали сотрудники УФСКН г. Москвы. За какую сумму ***приобрел у Сироткина амфетамин она не знает;

- показаниями свидетеля *** о том, что он присутствовал при задержании *** в апреле 2012 года, когда тот сначала выходил куда-то из машины, а затем вернулся и был задержан сотрудниками полиции;

- показаниями свидетеля **** сотрудника 3 отдела Службы по ЗАО УФСКН России по г. Москве, о том, что действительно 16 апреля 2012 г. за хранение около 50 г. амфетамина был задержан ***** который дал показания о том, что обнаруженный амфетамин приобрел у Сироткина А. В., указав место жительства последнего. На *****давления не оказывалось. До этого они информацией в отношении Сироткина не располагали. Было принято решение о проведении обыска по месту жительства Сироткина, и в комнате последнего был обнаружен амфетамин, упаковочное средство со следами белого порошка, курительные приспособления для курения марихуаны, книга по производству и выращиванию конопли и марихуаны. Сироткин принадлежность ему обнаруженного амфетамина признал, выразил желание сотрудничать с правоохранительными органами, в результате чего была задержана преступная группа, изъято более 10 кг амфетамина, задержано 6-7 человек, это было самое крупное задержание в 2012 году;

- аналогичными показаниями свидетеля **** об обстоятельствах задержания Сироткина А.В. и производства обыска, и свидетеля ****., старшего оперуполномоченного службы по ЗАО УФСКН по г. Москве, дополнительно показавшего, что Сироткин А.В. признал свою причастность к тем предметам и веществам, обнаруженным и изъятым в ходе обыска в квартире, и благодаря сотрудничеству с правоохранительными органами, при участии Сироткина А.В. была задержана группа лиц, поставляющая наркотики из Тверской области в Москву. После задержания у ***** был обнаружен амфетамин, по поводу которого тот сообщил, что Сироткин занимается сбытом амфетамина и имеет выход на поставщиков;

- показаниями свидетелей следователей ***** и ***** об обстоятельствах проведения ими следственных действий с **** Сироткиным А.В. и ****, на которых никакого воздействия не оказывалось, составлялись соответствующие протоколы, с которыми те знакомились и их подписывали;

- показаниями свидетелей *** и *** об обстоятельствах проведения личного досмотра ***., в котором они принимали участие в качестве понятых и о том, что последний по поводу изъятого амфетамина пояснил, что приобрел его у своего знакомого Сироткина Андрея;

- показаниями свидетеля *** об обстоятельствах проведения обыска по месту проживания Сироткина А.В., в котором она и ее сын **** принимали участие в качестве понятых;

- протоколом предъявления для опознания по фотографии, согласно которому *** опознала Сироткина А.В. и указала на него как на человека, сбывавшего амфетамин ****

- материалами оперативно-розыскной деятельности, отражающими ход и результаты проведения ОРМ "Наблюдение" в отношении ****А.Ю., у которого после задержания был обнаружен амфетамин;

- заключением химической экспертизы о том, что вещества, изъятые у **** 16.04.2012 г., содержат амфетамин и являются психотропным веществом, общая масса вещества составила 44,50 г. (первоначально 44,52 г.);

- протоколом обыска по месту жительства Сироткина А.В. и заключением химической экспертизы о том, что обнаруженное в ходе обыска вещество массой 6,57 г. (первоначально 6,58 г.) содержит в своем составе психотропное вещество - амфетамин; вещество растительного происхождения высушенного до постоянной массы составляет 0,8 г., является наркотическим средством - марихуаной; на поверхностях изделия из бесцветного стекла обнаружены следы наркотического средства - тетрагидроканнабинола; на поверхностях двух пакетов обнаружены следы психотропного вещества - амфетамин;

- протоколом медицинского освидетельствования от 17.04.2012 года, согласно которому установлен факт употребления Сироткиным А. В. веществ группы каннабиноидов, а также другими приведенными в приговоре доказательствами.

Положенные в основу приговора доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ и обоснованно признаны судом допустимыми. Оценивая приведенные показания свидетелей, суд обоснованно пришел к выводу об их достоверности, поскольку они согласуются между собой, дополняют друг друга и подтверждаются совокупностью собранных по делу доказательств, при этом оснований не доверять этим показаниям у суда не имелось, поскольку не было установлено как обстоятельств, указывающих на возможность оговора кем-либо подсудимого, так и обстоятельств, указывающих на чью-либо заинтересованность в его привлечении к уголовной ответственности.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка и показаниям Сироткина А.В. о том, что он не причастен к сбыту психотропного вещества *** к которым суд обоснованно отнесся критически ввиду опровержения совокупностью приведенных выше доказательств. С учетом данных суду показаний следователей, производивших предварительное расследование, в совокупности со всеми доказательствами стороны обвинения, суд первой инстанции обоснованно признал достоверными показания *** и ***Ю.М., данные ими в ходе предварительного расследования уголовного дела. Судом первой инстанции дана надлежащая оценка и показаниям свидетеля ***А.А., которые в части подтверждения им факта присутствия Сироткина А.В. в непосредственной близости от места совершения сбыта психотропного вещества обоснованно учтены судом, а в части о незаконных действиях сотрудников полиции - обоснованно отвергнуты.

Исследованные доказательства позволили суду первой инстанции обоснованно прийти к выводу о том, что действия Сироткина А.В. относительно изъятых у *** психотропных веществ были направлены на их сбыт, о чем, помимо оглашенных показаний *** и других исследованных доказательств, свидетельствует объем психотропных веществ, за которые были получены денежные средства, и наличие оперативной информации, что подтверждается результатами ОРМ "наблюдение" в отношении *** А.Ю., и суд обоснованно пришел к выводу о том, что этот умысел у Сироткина А. В. сформировался независимо от деятельности сотрудников полиции.

При таких обстоятельствах суд верно квалифицировал по эпизоду с ****. действия Сироткина А. В. по п. "г" ч. 3 ст. 228 -1 УК РФ (в ред. Федерального закона от 19 мая 2010 г. N 87- ФЗ).

С учетом последовательных показаний Сироткина А.В. о том, что находящееся в его квартире психотропное вещество - амфетамин он хранил в целях личного употребления, поскольку является лицом его употребляющим, и с учетом протокола медицинского освидетельствования, выявившего факт употребления Сироткиным А.В. наркотических средств, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что объективных данных, свидетельствующих о приготовлении к сбыту обнаруженного в его жилище амфетамина, стороной обвинения представлено не было, при этом обнаружение в его жилище пакетиков с застежками типа "салазки" и других указанных в представлении государственного обвинителя предметов, с учетом признания Сироткина А. В. виновным в сбыте психотропных веществ по эпизоду с участием ****., по убеждению судебной коллегии, не может поставить под сомнение утверждение суда первой инстанции о том, что версия Сироткина А.В. о том, что обнаруженное в его квартире психотропное вещество - амфетамин он хранил в целях личного употребления, стороной обвинения опровергнута не была.

При таких обстоятельствах суд верно квалифицировал действия Сироткина А. В. по эпизоду с психотропным веществом, обнаруженным по месту его проживания, по ст. 228 ч. 2 УК РФ (в ред. Федерального закона от 19 мая 2010 г. N 87- ФЗ).

Судебная коллегия не усматривает оснований для изменения квалификации содеянного Сироткиным А.В. в связи с изменениями уголовного закона, внесенными Федеральным законом N 18-ФЗ от 01.03.2012 г. и вступившими в силу с 01.01.2013 года, поскольку такая квалификация ухудшает положение осужденного.

Как следует из протокола судебного заседания, уголовное дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, нарушений уголовного или уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену или изменение приговора, по делу допущено не было.

Представленные сторонами в судебное разбирательство доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом, правильно оценены в соответствии с положениями ст. ст. 87, 88 и 307 УПК РФ. Данную судом первой инстанции оценку доказательств по делу судебная коллегия находит правильной.

Вопреки доводам защитника о недопустимости повторного участия судьи Комаровой В.И. в рассмотрении дела ввиду прежнего вынесения постановления о законности произведенного обыска, судебная коллегия отмечает, что названное постановление, вынесенное в соответствии с ч. 5 ст. 165 УПК РФ, не имеет преюдициальной силы, а потому обстоятельства, установленные таким решением, не могут признаваться судом без дополнительной проверки и препятствовать проверке допустимости полученных в ходе обыска доказательств, а потому это обстоятельство не препятствует участию судьи в рассмотрении уголовного дела по существу.

Вопреки доводам жалобы о не рассмотрении судом имеющегося на л. д. 36-38 ходатайства защитника о признании доказательств недопустимыми (в том числе протокола обыска и протокола предъявления лица для опознания по фотографии), судебная коллегия отмечает, что данное ходатайство, датированное самим адвокатом Шабуровым А.М. 15.04.2013 г., было рассмотрено судом 1-й инстанции с принятием по нему решения, что отражено в соответствующем протоколе судебного заседания.

На основе исследованных доказательств суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства совершенных преступлений.

Показаниям **** и **** судом дана надлежащая оценка, оснований для признания протоколов их допросов в ходе предварительного следствия, как и иных документов, положенных в основу приговора, у суда первой инстанции не имелось.

Выводы суда мотивированы в приговоре, не согласиться с ними у судебной коллегии оснований не имеется.

Как следует из обжалуемого приговора, суд первой инстанции при назначении подсудимому наказания, в соответствии с положениями ст. 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности содеянного, влияние наказания на исправление, на условия жизни его семьи, на дальнейшую социальную адаптацию, данные о личности Сироткина А.В., в том числе отсутствие судимостей, положительные характеристики, состояние здоровья, наличие нетрудоспособных родителей, активное способствование раскрытию преступлений, связанных с незаконным оборотов наркотических средств и психотропных веществ, и счел возможным назначить ему наказание в виде лишения свободы без назначения дополнительного наказания, не усмотрев оснований для применения ст. 73 УК РФ и для изменения категории совершенных преступлений на менее тяжкую. Соответствующие выводы надлежащим образом мотивированы.

Суд первой инстанции, с учетом активного способствования Сироткина А.В. раскрытию и расследованию преступлений, связанных с незаконным оборотом психотропных веществ, в результате чего были задержаны иные лица, изъято более 10 кг. амфетамина и было самое крупное задержание в 2012 году, обоснованно признал установленную по делу совокупность обстоятельств исключительной и принял решение о назначении Сироткину А.В. по эпизоду, связанному со сбытом амфетамина, наказания ниже низшего предела, применив ст. 64 УК РФ, с чем судебная коллегия также соглашается.

Вид исправительного учреждения назначен Сироткину А.В. в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Судебная коллегия находит назначенное Сироткину А.В. наказание справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенных им преступлений и личности виновного, закрепленным в уголовном законодательстве РФ принципам гуманизма и справедливости и полностью отвечающим задачам исправления осужденного, а потому судебная коллегия не находит оснований к его снижению, к применению ст. 73 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389-13, 389-20, 389-28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Никулинского районного суда города Москвы от 29 апреля 2013 года в отношении Сироткина- оставить без изменения, а апелляционные жалобы защитника и апелляционное представление государственного обвинителя - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационную инстанцию Московского городского суда в течение 1 года со дня вступления определения в законную силу, то есть со дня оглашения.

Председательствующий:

Судьи: