Апелляционное определение Московского городского суда от 12 августа 2013 N 10-7113/13 (ключевые темы: проверочная закупка - сотрудник полиции - умысел - оперативно-розыскная деятельность - личный досмотр)

Апелляционное определение Московского городского суда от 12 августа 2013 N 10-7113/13

Судья Шелепов К.В.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва 12 августа 2013 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

Председательствующего Шараповой Н.В.,

судей Боевой Н.А., Светозерской Ю.М.,

при секретаре Гладких Н.А.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры города Москвы Мусолиной Е.А.,

адвоката Амосова А.Л., предоставившего удостоверение N 909 и ордер N 405 от 9 августа 2013 года,

осужденного Закирова С.А.,

рассмотрела в судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Закирова С.А. на приговор Солнцевского районного суда города Москвы от 4 июня 2013 года, которым

Закиров С. А., не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ (в редакции Федеральных законов N 215-ФЗ от 27 июля 2009 года и N 377-ФЗ от 27 декабря 2009 года, N 87-ФЗ от 19 мая 2010 года) к лишению свободы сроком на 5 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания Закирову С.А. исчислен с 29 ноября 2012 года.

Мера пресечения Закирову С.А. в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Боевой Н.А., выслушав адвоката Амосова А.Л., осужденного Закирова С.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Мусолиной Е.А., полагавшей необходимым оставить приговор суда без изменения, судебная коллегия

установила:

Закиров признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, а именно: Закиров в неустановленные следствием месте и время, но не позднее 20 часов 20 минут 29 ноября 2012 года, у неустановленных лиц при неустановленных обстоятельствах незаконно в целях дальнейшего сбыта приобрел наркотическое средство - смесь, содержащую в своем составе героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, массой не менее 1,01 гр., что составляет крупный размер, которое хранил при себе. После этого Закиров во исполнение своего преступного умысла, направленного на незаконный сбыт наркотического средства, согласно предварительно достигнутой договоренности с С. о продаже наркотического средства, Закиров 29 ноября 2012 года примерно в период времени с 20 часов 20 минут до 20 часов 30 минут, находясь на 11 этаже в подъезде дома в г. Москве, незаконно передал С. сверток с вышеуказанным наркотическим средством массой 1,01 гр. и получил от С. 1000 рублей. Однако Закиров не смог довести преступление до конца по независящим от него обстоятельствам, так как был задержан сотрудниками полиции.

В судебном заседании Закиров вину в совершении инкриминируемого преступления не признал.

В апелляционной жалобе осужденный Закиров просит приговор суда отменить, вынести новое судебное решение и назначить ему более мягкое наказание, не связанное с лишением свободы, указывая на то, что судом не была исследована версия Закирова о имевшей место провокации со стороны сотрудников ОРЧ ОУР УВД по ЗАО ГУ МВД России по г. Москве, направленной на склонение Закирова к совершению преступления. У него отсутствовал умысел на незаконное распространение наркотических средств и без провокационных действий С. возникнуть не мог. Кроме того, считает, что назначенное наказание не отвечает принципам справедливости и гуманизма, при назначении наказания судом не учтено влияние наказания на условия жизни его семьи, то, что он является единственным кормильцем, без материальной поддержки его тяжело больная мать останется без средств к существованию. Также у него имеется ряд тяжелых хронических заболеваний. Судом в приговоре не указаны мотивы, по которым к нему не применены положения ст. 64, 73 УК РФ, а также мотивы, по которым суд пришел к выводу о невозможности его исправления без изоляции от общества.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия находит доводы жалобы несостоятельными, а приговор суда - законным и обоснованным.

Вывод суда первой инстанции о доказанности вины Закирова в совершении преступления, за которое он осужден, соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, подробно приведенных в приговоре:

показаниями свидетеля С., из которых следует, что 29 ноября 2012 года она обратилась в ОУР УВД по ЗАО ГУ МВД России по г. Москве с заявлением о том, что она готова оказать содействие органам полиции в изобличении гражданина по имени Сергей, занимающего распространением героина, с которым у нее имелась договоренность о купле-продажи наркотика. Сотрудниками полиции ей было предложено принять участие в проведении ОРМ "проверочная закупка", на что она согласилась и ей в присутствии понятых были выданы 1000 рублей - двумя купюрами по 500 рублей для приобретения у Закирова наркотического средства. Она созвонилась с Закировым и договорилась о месте и времени встречи. В подъезде дома в г. Москве она встретилась с Закировым, они вместе поднялись в лифте на 11 этаж. В лифте она передала Закирову 1000 рублей, а Закиров передал ей сверток, который она добровольно выдала сотрудникам полиции,

показаниями свидетелей М., Б., являющихся сотрудниками 6 ОРЧ ОУР УВД по ЗАО ГУ МВД России по г. Москве, из которых следует, что 29 ноября 2012 года в отдел полиции обратилась С. и сообщила, что желает оказать помощь сотрудникам полиции в изобличении гражданина по имени Сергей, оказавшегося впоследствии Закировым, занимающегося распространением наркотических средств. С целью задержания Закирова руководством было принято решение о проведении ОРМ "проверочная закупка". С. были выданы отксерокопированные денежные средства в размере 1000 рублей. Около 20 часов 20 минут 29 ноября 2012 года участники прибыли к подъезду дома в г. Москве и зашли в этот подъезд. Примерно в 20 часов 25 минут на втором этаже остановился лифт, из которого вышел Закиров и спустился на первый этаж. Затем лифт поехал наверх и остановился на 11 этаже. Был слышен кашель С., которая таким образом подала условный сигнал о том, что передача наркотика состоялась. М. задержал Закирова на 11 этаже, у которого в ходе личного досмотра были изъяты две купюры достоинством по 500 рублей, ранее выданные С. С. добровольно выдала сверток с порошкообразным веществом, пояснив, что это героин, который она приобрела у Закирова,

показаниями свидетелей А. и П., из которых следует, что 29 ноября 2012 года в ОМВД России по району Ново-Переделкино г. Москвы они участвовали при досмотре С. в качестве понятых. Запрещенных веществ и предметов у С. обнаружено не было, С. были выданы две купюры по 500 рублей для проведения ОРМ "проверочная закупка" наркотических средств,

показаниями свидетелей С., К., из которых следует, что 29 ноября 2012 года они в качестве понятых участвовали при добровольной выдачи С. свертка с порошкообразным веществом. С. сообщила, что это героин, приобретенный ею у гражданина по имени Сергей. Также в их присутствии был произведен личный досмотр Закирова, у которого были изъяты две купюры по 500 рублей. Закиров пояснил, что эти деньги он получил за проданный им героин,

актом проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" от 29 ноября 2012 года,

протоколом осмотра от 29 ноября 2012 года,

протоколом выдачи денежных средств от 29 ноября 2012 года,

протоколами изъятия предметов от 29 ноября 2012 года,

заключением химической судебной экспертизы N 5342 от 12 декабря 2012 года, согласно выводам которого вещество массой 0,99 гр., добровольно выданное С., является наркотическим средством - смесью, содержащей героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин, для исследования израсходовано 0,02 гр.

вещественными доказательствами - наркотическим средством, двумя денежными купюрами по 500 рублей, мобильным телефоном "Самсунг", иными доказательствами, приведенными в приговоре суда.

Суд первой инстанции в полном соответствии с требованиями закона изложил в приговоре доказательства, на основании которых пришел к обоснованному выводу о том, что вина Закирова в совершении преступления полностью нашла свое подтверждение, вышеприведенные доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства.

Показаниям свидетелей и письменным доказательствам по делу суд первой инстанции дал надлежащую оценку и указал в приговоре, по каким основаниям принял эти доказательства, признав их допустимыми, достоверными и в совокупности подтверждающими вину осужденного Закирова.

При этом показания свидетеля С. не имели для суда заранее установленной силы и были оценены в совокупности с другими доказательствами по делу.

Оценивая показания осужденного Закирова, суд первой инстанции правильно пришел к выводу, что они полностью опровергаются совокупностью доказательств, приведенных в приговоре, а кроме того его же показаниями, данными им в ходе предварительного следствия, которые согласуются между собой и с другими доказательствами по делу.

Оснований не согласится с выводами суда первой инстанции судебная коллегия не находит.

Доводы осужденного о том, что со стороны сотрудников ОРЧ ОУР УВД по ЗАО ГУ МВД России по г. Москве, имела место быть провокация, направленная на склонение Закирова к совершению преступления, что без провокационных действий С. умысел на незаконное распространение наркотических средств возникнуть у него не мог, являются несостоятельными.

В соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 года сотрудники правоохранительных органов имеют право в рамках оперативно-розыскной деятельности проводить закупки, в том числе для выявления лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотических средств.

Из материалов уголовного дела усматривается, что при проведении проверочной закупки, сотрудники 6 ОРЧ ОУР УВД по зАО ГУ МВД России по г. Москве действовали законно, объем и характер их действий определялся задачами, которые были сформулированы перед ними в постановлении о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", в протоколах проверочной закупки отражены обстоятельства приобретения у Закирова наркотического средства - смеси, содержащей героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин, ацетилкодеин. Данные действия сотрудников были направлены на проверку поступивших от С. сведений о незаконном обороте наркотических средств, выявление причастных к этому лиц, пресечение и раскрытие данных преступлений.

Из заявления С., участвовавшей в ОРМ усматривается, что она изъявила желание оказать содействие в изобличении сбытчика наркотического средства - героин мужчину по имени Сергей.

С целью пресечения незаконной деятельности мужчины по имени Сергей было принято решение о проведении ОРМ "проверочная закупка", в ходе которой С. приобрела у Закирова наркотическое средство за 1000 рублей.

Таким образом, фактов противоправных действий в отношении Закирова угроз и уговоров, направленных на его склонение к сбыту наркотических средств, по делу не установлено, в связи с чем, провокации в действиях сотрудников полиции не усматривается, также как и не усматривается провокации к совершению преступления в действиях С.

Судом первой инстанции вопреки доводам апелляционной жалобы была дана оценка материалам ОРМ "проверочная закупка", не согласится с которой у судебной коллегии оснований не имеется.

В суде первой инстанции были допрошены свидетели защиты Б., З., показаниям которых судом дана надлежащая оценка, с которой суд апелляционной инстанции соглашается.

Судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст. ст. 273-291 УПК РФ с предоставлением возможности сторонам в равной степени реализовать свои процессуальные права.

Исследовав и оценив доказательства в их совокупности, суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела, пришел к верному выводу о доказанности вины Закирова в совершении преступления и правильно квалифицировал действия Закирова по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ.

Вместе с тем судебная коллегия считает необходимым приговор изменить по следующим основаниям.

Из приговора следует, что Закиров признан виновным по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ (в редакции Федеральных законов N 215-ФЗ от 27 июля 2009 года и N 377-ФЗ от 27 декабря 2009 года, N 87-ФЗ от 19 мая 2010 года).

Между тем Федеральным законом N 215-ФЗ от 27 июля 2009 года каких-либо изменений в санкцию или диспозицию ч. 2 ст. 228-1 УК РФ не вносилось.

Федеральным законом N 377-ФЗ от 27 декабря 2009 года в санкцию ч. 2 ст. 228-1 УК РФ внесены следующие изменения - абзац пятый части второй дополнить словами "и с ограничением свободы на срок до двух лет либо без такового".

Санкция и диспозиция ч. 2 ст. 228-1 УК РФ в редакции Федерального закона N 87-ФЗ от 19 мая 2010 года включает в себя, в том числе и изменения в указанную норму, внесенные Федеральным законом N 377-ФЗ от 27 декабря 2009 года.

При таких обстоятельствах, из приговора подлежит исключению указание о квалификации действий Закирова в редакции Федеральных законов N 215-ФЗ от 27 июля 2009 года и N 377-ФЗ от 27 декабря 2009 года, надлежит считать, что Закиров осужден по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ в редакции Федерального закона N 87-ФЗ от 19 мая 2010 года.

Органами следствия при производстве предварительного следствия, а также судом при рассмотрении дела нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не допущено.

Судебная коллегия считает, что назначенное Закирову наказание является справедливым, соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенного им преступления и личности виновного, полностью отвечающим задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

При назначении наказания судом первой инстанции учтены характер и степень общественной опасности, данные о личности Закирова, влияние назначенного наказания на исправление осужденного.

Смягчающими наказание обстоятельствами судом признаны состояние здоровья Закирова и его матери.

Вывод суда о невозможности исправления Закирова без изоляции от общества и невозможности применения к нему ст. 73 УК РФ мотивирован в приговоре.

Вид исправительного учреждения назначен в соответствии со ст. 58 УК РФ.

Оснований к снижению назначенного Закирову наказания, для применения к нему ст. 64, 73 УК РФ, в том числе и с учетом внесенных в приговор изменений, доводов апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389-13, 389-20, 389-28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Солнцевского районного суда города Москвы от 4 июня 2013 года в отношении Закирова С. А. изменить: исключить из приговора указание о квалификации действий Закирова С.А. в редакции Федеральных законов N 215-ФЗ от 27 июля 2009 года и N 377-ФЗ от 27 декабря 2009 года.

Считать, что Закиров С.А. осужден по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ в редакции Федерального закона N 87-ФЗ от 19 мая 2010 года.

В остальной части этот же приговор в отношении Закирова С.А. оставить без изменения, а апелляционную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Определение может быть обжаловано в кассационном порядке в течение 1 года со дня оглашения.

Председательствующий:

Судьи: