Апелляционное определение Московского городского суда от 04 сентября 2013 N 10-7748/13 (ключевые темы: псевдоним - обвиняемый - умысел - подписка о невыезде - проверочная закупка)

Апелляционное определение Московского городского суда от 04 сентября 2013 N 10-7748/13

Судья: Хренова Т.В. Дело N 10-7748/2013

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва 04 сентября 2013 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

Председательствующего: судьи Олихвер Н.И.,

судей Откина М.К. и Цвелёвой Е.А.,

при секретаре Лисицкой Н.В.,

с участием старшего прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г.Москвы Фроловой Е.А.,

защитника - адвоката Панкова Э.А., предоставившего удостоверение N 7870 ГУ МЮ РФ по Московской области и ордер N 18 от 03 июля 2013 года Адвокатского кабинета N210,

осужденного Шатило А.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Шатило А.А., защитника - адвоката Панкова Э.А.

на приговор Тимирязевского районного суда г. Москвы от 24 июня 2013 года, которым

ШАТИЛО А.А., ранее не судимый;

- осужден по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ к 4 (четырем) годам лишения свободы, на основании ст.73 УК РФ постановлено назначенное наказание считать условным, с испытательным сроком в течение 3 (трех) лет. На основании ч.5 ст.73 УК РФ возложены обязанности: не менять постоянного места жительства на период испытательного срока без уведомления об этом специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно-осужденного, один раз в три месяца, в дни и часы, установленные уголовно-исполнительной инспекцией являться на регистрацию в уголовно-исполнительную инспекцию по месту жительства.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении в отношении Шатило А.А. до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Приговором разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств по делу.

Заслушав доклад судьи Цвелёвой Е.А., изложившей обстоятельства дела и доводы апелляционных жалоб, выслушав выступления осужденного Шатило А.А., защитника - адвоката Панкова Э.А., по доводам апелляционных жалоб, поддержавших их, просивших приговор суда отменить, уголовное дело прекратить, мнение прокурора Фроловой Е.А., просившей приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения, судебная коллегия

установила:

Шатило А.А. признан виновным в покушении, то есть в совершении умышленных действий, непосредственно направленных на незаконный сбыт наркотических средств, при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от него обстоятельствам.

Приговором суда установлено, что Шатило А.А., 19 декабря 2012 года, примерно в 23 часа 00 минут, находясь по адресу: г.Х, ул. Ф, д.А, корп.Б, в подъезде NГ, имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств, покушался незаконно сбыть гражданину под псевдонимом "У", действующему в рамках ОРМ "Проверочная закупка", за Х рублей вещество, являющееся согласно заключению судебно-химической экспертизы, наркотическим средством - гашиш, общей массой 0,7 гр.

Однако, довести свой преступный умысел Шатило А.А. до конца не смог по не зависящим от него обстоятельствам, так как был задержан сотрудниками полиции, и наркотическое средство в указанном количестве было изъято из незаконного оборота.

В судебном заседании Шатило А.А. свою вину не признал.

В аналогичных апелляционных жалобах защитник - адвокат Панков Э.А. и осужденный Шатило А.А. считают, что постановленный приговор подлежит отмене.

Считают, что в деяниях Шатило А.А. отсутствует состав преступления. Настаивают, что Шатило А.А. приобрел наркотическое средство для "У", по просьбе последнего и за его деньги. "У" привлек Шатило А.А. в качестве посредника для приобретения наркотических средств для себя. Сам Шатило А.А. пояснял, что его умыслом охватывалось оказание "У" помощи в приобретении наркотического средства, а не в его сбыте. Таким образом, его действия могут быть квалифицированы только по ч.5 ст.33, ч.1 ст.228 УК РФ Поскольку Шатило А.А. приобрел наркотическое средство гашиш в размере менее 2 грамм, то есть не в значительном размере, то в его действиях отсутствует состав преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ.

Утверждают, что все доказательства по делу получены с нарушением закона. Излагают показания допрошенных свидетелей Г, С1, С2, делая вывод, что во второй половине дня 19 декабря 2012 года "У" осуществлял звонки со своего телефона на телефон Шатило А.А. под присмотром оперуполномоченных по противодействию незаконного оборота наркотиков ОМВД России по К району г.Х Г и С1 и с их ведома. При этом, общее количество звонков составило 12 в период времени с 16 часов 29 минут до 22 часов 14 минут. Судом было отказано в удовлетворении ходатайства об истребовании информации относительно лица под псевдонимом "У" и кому принадлежит номер ХХХ. Таким образом, по мнению защитника и осужденного, сотрудники полиции фактически спровоцировали помощь Шатило А.А. в приобретении наркотиков, используя лицо, выступающее в деле под псевдонимом "У", тем самым, допустили нарушение требований ст.ст.2,3,7 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Заявляют, что адвокат Малева Я.Р. не участвовала в момент допроса Шатило А.А. как подозреваемого 20 декабря 2012 года в промежутке времени между 20 часами 40 минутами и 21 часов 25 минутами, как это отражено в протоколе допроса. После принятия поручения на осуществление защиты адвокатом Федоровым М.И., адвокат Малева Я.Р. перестала осуществлять защиту Шатило А.А. При этом, Шатило А.А. не отказывался от адвоката Малевой Я.Р.

Настаивают на том, что не доказан факт получения наркотического средства - гашиш лицом под псевдонимом "У", поскольку сторона защиты была лишена возможности его допросить и задать ему вопросы, его показания на предварительном следствии оглашены не были, таким образом, его показания в качестве доказательства не были оценены с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела, а судом первой инстанции допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона.

Просят по результатам апелляционного рассмотрения на основании ст.389-21 УПК РФ приговор суда отменить, производство по делу прекратить.

В возражениях на апелляционные жалобы защитника Панкова Э.А. государственный обвинитель Булкин А.И. считает постановленный приговор законным, обоснованным, мотивированным, а назначенное наказание - справедливым, назначенным с учетом всех данных о личности Шатило А.А. Просит приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Судебная коллегия, изучив материалы дела, и обсудив доводы, содержащиеся в апелляционных жалобах, возражения прокурора, считает, что приговор подлежит отмене с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство по следующим основаниям.

В соответствии с п. 2 ст. 389-15, ч.1 ст. 389-17 УПК РФ основанием для отмены судебного решения в апелляционном порядке является нарушение уголовно-процессуального закона, которое путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияло или могло повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого судебного решения.

На основании ч.1 ст.389-22 УПК РФ обвинительный приговор или иные решения суда первой инстанции подлежат отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство, если в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были допущены нарушения уголовно-процессуального или уголовного законов, неустранимые в суде апелляционной инстанции.

В соответствии с ч.ч.2.3 ст.14 УПК РФ обвиняемый не обязан доказывать свою виновность. Бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту обвиняемого, лежит на стороне обвинения. Все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, толкуются в пользу обвиняемого. В силу ч.3 ст.15 УПК РФ суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты. Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Согласно обвинительного заключения по уголовному делу в отношении Шатило А.А. в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ, утвержденного заместителем Тимирязевского межрайонного прокурора г.Москвы Куприяновой А.В., в числе доказательств, приведенных в подтверждение предъявленного обвинения, указаны показания свидетеля - гражданина под псевдонимом "У", являющегося "ключевым свидетелем" по делу, а также свидетеля К. Кроме того, в качестве доказательств также представлены документы, составленные на основании заявления гражданина под псевдонимом "У" в ходе оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка".

Сторона обвинения от возложенных на нее функций представления доказательств в подтверждение предъявленного обвинения, фактически уклонилась, отказавшись вызывать для допроса указанных выше лиц, несмотря на неоднократно заявленные стороной защиты ходатайства о необходимости допроса этих лиц с целью устранения имеющихся противоречий. Таким образом, было нарушено право Шатило А.А. на защиту, поскольку он вправе знать, в чем он обвиняется, возражать против предъявленного обвинения, участвовать в судебном разбирательстве и исследовании доказательств, допросе свидетелей по делу, задавать им вопросы и получать на них ответы.

Как усматривается из материалов дела, гражданин под псевдонимом "У" является "ключевым свидетелем" по делу, на основании заявления которого в правоохранительные органы и было проведено оперативно-розыскное мероприятие "Проверочная закупка", который принимал непосредственное участие в ней, приобретал наркотическое средство, а затем его добровольно выдавал. В ходе предварительного следствия между ним и обвиняемым Шатило А.А. очная ставка с целью устранения имеющихся противоречий не проводилась, его показания в ходе судебного следствия исследованы не были, судом первой инстанции меры к его вызову не принимались. Таким образом, все положенные в основу обвинительного заключения доказательства не были оценены судом с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

В силу ст.297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В связи с вышеизложенным, судебная коллегия не может признать постановленный приговор в отношении Шатило А.А. законным и обоснованным, приходит к убеждению о необходимости отмены приговора и направлении уголовного дела на новое судебное разбирательство в связи с существенным нарушением норм уголовно-процессуального законодательства, поскольку в суде апелляционной инстанции установлены обстоятельства, которые не могут быть устранены.

При новом разбирательстве дела суду необходимо с соблюдением всех требований уголовного и уголовно-процессуального законодательства, с учетом изложенного, всесторонне, полно, объективно, с учетом принципа осуществления судопроизводства на основе состязательности сторон, исследовать представленные сторонами доказательства, дать им надлежащую юридическую оценку и принять по делу законное, обоснованное и справедливое решение.

В связи с отменой приговора по изложенным выше основаниям судебная коллегия не рассматривает по существу иные доводы апелляционных жалоб защитника и осужденного, которые подлежат проверке при рассмотрении уголовного дела судом первой инстанции.

Отменяя приговор и направляя дело на новое судебное разбирательство, судебная коллегия обсудила вопрос о мере пресечения, избранной в отношении подсудимого Шатило А.А., и не находит оснований для изменения ему меры пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389-13, 389-20, 389-28, 389-22, 389-33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Тимирязевского районного суда г. Москвы от 24 июня 2013 года в отношении Шатило А.А. - отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства, в тот же суд, в ином составе.

Апелляционные жалобы осужденного Шатило А.А., защитника - адвоката Панкова Э.А. - удовлетворить частично.

Меру пресечения Шатило А.А. оставить прежней - подписку о невыезде и надлежащем поведении.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационную инстанцию Московского городского суда в течение одного года со дня его провозглашения в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий -

Судьи -