Апелляционное определение Московского городского суда от 23 сентября 2013 N 10-8098/13 (ключевые темы: особо крупный размер - подозреваемый - задержание - производство предварительного расследования - устранение препятствий)

Апелляционное определение Московского городского суда от 23 сентября 2013 N 10-8098/13

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Фисенко Е.В.,

судей Додоновой Т.С., Локтионовой Е.Л.,

при секретаре Фирсовой Е.П.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Бобек М.А.,

осужденного Журина А.В.,

защитника - адвоката Шиенка И.М., представившего удостоверение N * и ордер N * от 05.06.2013,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу и дополнения к ней осужденного Журина А.В. на приговор Зюзинского районного суда г. Москвы от 07 мая 2013 года, которым

Журин А. В., *,

осужден:

- по п. "б" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ (в редакции ФЗ от 27.12.2009 N 377-ФЗ) к 5 (пяти) годам лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы,

- по ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ от 19.05.2010 N 87-ФЗ) к 3 (трем) годам 6 (шести) месяцам лишения свободы, без штрафа.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде 5 (пяти) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Журину А.В. в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Срок отбытия наказания Журину А.В. исчислен с 17 декабря 2012 года, в срок отбытия наказания зачтено время предварительного задержания с 11 декабря 2012 года по 13 декабря 2012 года.

По делу разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Додоновой Т.С., выслушав осужденного Журина А.В. и его защитника - адвоката Шиенка И.М., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Бобек М.А., полагавшей необходимым приговор отменить, судебная коллегия

установила:

Приговором суда Журин А.В. признан виновным в совершении незаконного хранения без цели сбыта наркотических средств, в особо крупном размере, а именно в том, что он, имея умысел, направленный на незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, в неустановленном месте, при неустановленных обстоятельствах, незаконно, без цели сбыта, приобрел у неустановленного лица, вещество, являющееся согласно заключению эксперта N * от 23 декабря 2012 года наркотическим средством - смесью, в состав которой входят героин (диацетилморфин), 6 - моноацетилморфин и ацетилкодеин, общей массой 5,95 гр., запрещенное в гражданском обороте в Российской Федерации в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 30 июня 1998 года N 681 (в редакции от 3 марта 2012 года) "Об утверждении перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации". Масса данного наркотического средства в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 07 февраля 2006 года N 76 (в редакции от 3 марта 2012 года) "Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228-1 и 229 Уголовного кодекса Российской Федерации" образует особо крупный размер. Указанное наркотическое вещество массой 5,95 гр., в особо крупном размере, Журин А.В. незаконно хранил при себе, вплоть до момента его задержания сотрудниками полиции в состоянии наркотического опьянения и последующего изъятия данного вещества в ходе проведения личного досмотра 11 декабря 2012 года в период времени с 17 часов 44 минут по 18 часов 00 минут по адресу: *.

Он же признан виновным в совершении незаконного сбыта наркотических средств, в крупном размере, а именно в том, что он, 11 декабря 2012 года, примерно в 17 часов 30 минут, находясь у дома 9 корпус 1 по ул. Нагорная г. Москвы, незаконно, без соответствующего разрешения безвозмездно передал, тем самым незаконно сбыл М. вещество, являющееся, согласно заключению эксперта N * от 15 декабря 2012 года наркотическим средством - смесью, в состав которой входят героин (диацетилморфин), 6 -моноацетилморфин и ацетилкодеин, общей массой 1,29 гр., запрещенное в гражданском обороте в Российской Федерации в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 30 июня 1998 года N 681 (в редакции от 3 марта 2012 года) "Об утверждении перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации". Масса данного наркотического средства образует крупный размер в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 07 февраля 2006 года N 76 (в редакции от 3 марта 2012 года) "Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228-1 и 229 Уголовного кодекса Российской Федерации".

В судебном заседании осужденный Журин А.В. свою вину не признал и показал, что изъятый у него сверток ему положили в одежду оперативные сотрудники во время задержания, наркотическое средство он М. не сбывал.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней от 20 июня 2013 года и 08 июля 2013 года осужденный Журин А.В., считает приговор незаконным и необоснованным, поскольку в ходе предварительного расследования уголовного дела и его рассмотрения судом первой инстанции было нарушено его право на защиту, так как в ходе производства предварительного расследования, а также в ходе судебного разбирательства его защиту осуществлял адвокат Васильев В.Л. Вместе с тем, указанный адвокат также в ходе производства предварительного расследования и судебного разбирательства являлся защитником М. по уголовному делу, по которому М. обвинялся в незаконном приобретении наркотических средств у него (Журина А.В.), при этом именно якобы имевшее место приобретение М. у него наркотических средств, и его показания, послужили основанием для привлечения его к уголовной ответственности, при этом он факт сбыта им наркотических средств отрицал. Указывает на то, что после того как ему стало известно о том, что адвокат Васильев В.Л. оказывал юридическую помощь М., он отказался от данного защитника, однако вновь назначенный ему адвокат Дрейер Ю.В. участвовала в единственном, последним по делу, судебном заседании, и несмотря на предложение председательствующего, отказалась от повторного допроса свидетелей и исследования доказательств. Также автор жалобы считает, что вывод суда о его виновности в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, не основан на установленных им обстоятельствах дела, противоречит имеющимся в деле доказательствам, а кроме того, при рассмотрении дела судом были допущены существенные нарушения норм УПК РФ. Полагает, что его задержание происходило в обстановке, не исключающей возможность намеренно подбросить ему изъятое впоследствии наркотическое средство, и является незаконным. Указывает на то, что в ходе производства предварительного расследования и судебного разбирательства он был лишен возможности представлять доказательства своей невиновности, поскольку в ходе следствия не была истребована видеозапись камеры видеонаблюдения, находящаяся на стене дома, где его задержали, а суд, сделав соответствующий запрос, вынес приговор, не дождавшись на него ответа. Кроме того, не было удовлетворено заявленное им ходатайство о проведении экспертизы с использованием полиграфа. Считает, что его виновность в совершении хранения наркотических средств опровергается имеющимися в материалах дела доказательствами. Также автор жалобы полагает, что его вина в совершении преступления, предусмотренного п. "б" ч. 2 ст. 228-1 УПК РФ, не подтверждается собранными по делу доказательствами, так как ОРМ "наблюдение" проводилось с нарушением ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Указывает на то, что при вынесении приговора судом не было учтено в полной мере состояние его здоровья, и то обстоятельство, что он не занимался систематическим сбытом наркотических средств, в связи с чем назначенное наказание является чрезмерно суровым. Считает, что у суда имелись основания для назначения ему наказания с применением ст. 64 УК РФ. Просит приговор отменить, и вынести в отношении него оправдательный приговор.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного государственный обвинитель Зюзинской межрайонной прокуратуры г. Москвы Носкова Ю.В., не соглашаясь с доводами апелляционной жалобы осужденного, считает приговор суда законным и обоснованным, указывая, что судом действия Журина А.В. квалифицированы верно, и выводы суда о его виновности основаны на тщательно исследованных в судебном заседании доказательствах, которым в приговоре дана надлежащая оценка. Считает, что органами следствия при производстве предварительного расследования и судом при рассмотрении дела в судебном заседании каких-либо нарушений УПК РФ, влекущих отмену приговора, допущено не было, дело расследовано и рассмотрено всесторонне, полно и объективно, а доводы осужденного о нарушении его права на защиту, считает несостоятельными. Просит апелляционную жалобу осужденного оставить без удовлетворения, а приговор суда - без изменения.

В судебном заседании осужденный Журин А.В. и адвокат Шиенок И.М. доводы жалобы и дополнений к ней поддержали, просили приговор суда отменить и вынести в отношении Журина А.В. оправдательный приговор, ссылаясь на нарушение права Журина А.В. на защиту, допущенное как в ходе судебного разбирательства, так и в ходе предварительного расследования, недоказанность вины Журина А.В. по предъявленному обвинению.

Прокурор Бобек М.А., ссылаясь на допущенное в ходе судебного разбирательства нарушение права на защиту Журина А.В., просила приговор суда отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, дополнениях к ней и возражениях на апелляционную жалобу, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене, а дело возврату прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.

В соответствии с требованиями п. 2 ч. 1 ст. 389.15 УПК РФ одним из оснований отмены приговора в апелляционном порядке является существенное нарушение уголовно-процессуального закона, допущенное при рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции.

В силу ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ основанием отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного судебного решения.

Согласно ч. 3 ст. 389.22 УПК РФ обвинительный приговор или иные решения суда первой инстанции подлежат отмене с возвращением уголовного дела прокурору, если при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке будут выявлены обстоятельства, указанные в ч. 1 и п. 1 ч. 1.2 ст. 237 УПК РФ.

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ защитник не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого, обвиняемого либо представляемого им потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика.

Из протокола судебного заседания следует, что в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции защиту подсудимого Журина А.В. осуществлял адвокат Васильев В.Л., с которым было заключено соглашение и с участием которого были допрошены свидетели обвинения, в том числе свидетель М., изобличающие Журина А.В. в совершении преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 228, п. "б" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ. Впоследствии адвокат Васильев В.Л. был освобожден от участия в деле, и защиту Журина А.В. осуществляла адвокат Дрейер Ю.В., однако указанные свидетели повторно допрошены не были.

В ходе судебного следствия был исследован протокол очной ставки, проведенной в ходе предварительного расследования между подозреваемым Журиным А.В. и свидетелем М. 11 декабря 2012 года, в ходе которой свидетель Мосин А.С. дал показания, изобличающие Журина А.В. в сбыте ему наркотического средства, с которым Мосин А.С. был задержан, при этом защиту интересов подозреваемого Журина А.В. осуществлял адвокат Васильев В.Л. (л.д. 37-39).

Вместе с тем, как было установлено судом апелляционной инстанции, в этот же день - 11 декабря 2012 года, адвокат Васильев В.Л. также осуществлял защиту интересов свидетеля М. по другому уголовному делу, где последний обладал статусом подозреваемого в совершении незаконного приобретения и хранения наркотического средства, и также давал показания изобличающие лицо, у которого он приобрел наркотическое средство.

Показания свидетеля М. были положены в основу приговора, в качестве доказательства виновности Журина А.В. в совершении преступления, предусмотренного п. "б" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ.

Таким образом, адвокат Васильев В.Л. оказывал помощь М., чьи интересы противоречили интересам защищаемого им подозреваемого Журина А.В., который с момента задержания свою вину в совершении преступления, предусмотренного п. "б" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ, то есть в сбыте наркотических средств М., не признавал.

Данное обстоятельство свидетельствует о допущенном в ходе предварительного расследования существенном нарушении уголовно-процессуального закона, исключающем возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения, а именно существенном нарушении гарантированного законом права Журина А.В. на защиту, в связи с чем судебная коллегия находит приговор суда первой инстанции подлежащим отмене, а уголовное дело подлежащим возвращению прокурору на основании п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Меру пресечения Журину А.В. судебная коллегия с учетом характера предъявленного ему обвинения и необходимости обеспечения судебного разбирательства в дальнейшем, полагает необходимым оставить прежней - в виде заключения под стражу, установив срок содержания осужденного под стражей до 23 октября 2013 года.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389-13, 389-20, 389-28 УПК РФ, судебная коллегия

определила

Приговор Зюзинского районного суда г. Москвы от 07 мая 2013 года в отношении Журина А. В. - отменить, а уголовное дело возвратить Зюзинскому межрайонному прокурору г. Москвы для устранения препятствий его рассмотрения судом. Апелляционную жалобу Журина А.В. удовлетворить частично.

Меру пресечения Журину А. В. оставить прежней - в виде заключения под стражу, установить срок его содержания под стражей до 23 октября 2013 года включительно.

Апелляционное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в течение одного года со дня его вынесения в порядке гл. 47-1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи