Апелляционное определение СК по уголовным делам Брянского областного суда от 11 октября 2013 г. по делу N 22-1487

Судебная коллегия по уголовным делам Брянского областного суда в составе: председательствующего - судьи Ольховой Н.Б.,

судей Зеничева В.В. и Рябухина А.В.,

с участием государственного обвинителя - прокурора отдела прокуратуры Брянской области Ветошко Е.П.,

осужденного Дроздова Д.И., его защитника - адвоката Панасюго В.С., "данные изъяты"

при секретаре Дубининой О.И.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе защитника - адвоката Панасюго В.С. на приговор Унечского районного суда Брянской области от 30 июля 2013 года, которым

ДРОЗДОВ Денис Иванович, "данные изъяты"

осужден по ч.3 ст.30 - п."б" ч.3 ст.228.1 УК РФ (в редакции ФЗ от 01.03.2012 года N 18-ФЗ) по трем эпизодам с применением ст.64 УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы за каждое преступление; по ч.2 ст.228 УК РФ (в редакции ФЗ от 01.03.2012 года N 18-ФЗ) с применением ст.64 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы. На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание - 5 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, Дроздов Д.И. взят под стражу в зале суда. Срок отбывания наказания исчислен с 30 июля 2013 года.

Решен вопрос по вещественным доказательствам.

Заслушав доклад судьи Рябухина А.В. и выслушав мнение участников судебного разбирательства, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Согласно приговору Унечского районного суда Брянской области от 30 июля 2013 года Дроздов Д.И.признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере (по трем эпизодам от 28.01, 11.02 и от 21.02.2013 года), а также в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, совершенных им при следующих обстоятельствах.

28 января 2013 года в 15 часов 25 минут Дроздов Д.И., находясь возле магазина "данные изъяты" в г.Унеча Брянской области, путем продажи за 3.500 рублей незаконно сбыл лицу под псевдонимом " М. участвовавшему в проведении проверочной закупки, наркотическое средство - "данные изъяты", вес которого в высушенном виде составил 22,184 г и является значительным. Однако, Дроздов Д.И. по независящим от него обстоятельствам не довел свой преступный умысел до конца, т.к. незаконно сбытое им наркотическое средство " М." добровольно выдал сотрудникам правоохранительных органов, таким образом изъяв его из незаконного оборота.

11 февраля 2013 года в 14 часов 50 минут Дроздов Д.И., находясь "данные изъяты" в г.Унеча Брянской области, путем продажи за 3.000 рублей незаконно сбыл " М.", участвовавшему в проведении проверочной закупки, наркотическое средство "данные изъяты" вес которого в высушенном виде составил 22,184 г и является значительным. Однако, Дроздов Д.И. по независящим от него обстоятельствам не довел преступление до конца, поскольку незаконно сбытое им наркотическое средство " М." добровольно выдал сотрудникам правоохранительных органов, изъяв тем самым его из незаконного оборота.

21 февраля 2013 года в 13 часов 20 минут Дроздов Д.И., находясь "данные изъяты" в г.Унеча Брянской области, путем продажи за 3.000 рублей незаконно сбыл " М.", участвовавшему в проведении проверочной закупки, наркотическое средство - "данные изъяты", вес которого в высушенном виде составил 29,7 г и является значительным. Однако, Дроздов Д.И. по независящим от него обстоятельствам не довел свой преступный умысел до конца, т.к. незаконно сбытое им наркотическое средство лицо под псевдонимом " М." добровольно выдало сотрудникам правоохранительных органов, таким образом изъяв из незаконного оборота.

Кроме того, Дроздов Д.И. в августе 2012 года, имея умысел на незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства, возле трассы "Брянск-Смоленск" "данные изъяты" на поле сорвал растения дикорастущей конопли, после чего доставил их к себе домой "данные изъяты" где измельчил растения, высушил, расфасовал и хранил до 17 мая 2013 года, т.е. до момента, когда в ходе обыска в жилище Дроздова Д.И. были изъяты 10 полиэтиленовых пакетов с наркотическим средством - "данные изъяты" вес которого в высушенном виде составил 255,6 г и относится к крупному размеру.

В апелляционной жалобе защитник - адвокат Панасюго В.С. просит приговор суда изменить, переквалифицировав три отдельных преступления, совершенных Дроздовым Д.И. и предусмотренных ч.3 ст.30 - п."б" ч.3 ст.228.1 УК РФ, на единое длящееся преступление, поскольку данные деяния совершены в небольшой промежуток времени, в одной и той же обстановке и с одним источником. Кроме того, ссылается на чрезмерную суровость приговора, на то, что судом не учтено, что Дроздов работает частным предпринимателем, у него на иждивении находятся престарелые родители, ранее он не судим, положительно характеризуется, раскаялся в содеянном и способствовал раскрытию преступлений.

В возражениях на апелляционную жалобу прокурор Унечского района Лебедько В.В. просит оставить жалобу без удовлетворения, поскольку действия осужденного квалифицированны правильно, а наказание назначено справедливо.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции защитник - адвокат Панасюго В.С. и осужденный Дроздов Д.И. поддержали доводы апелляционной жалобы, обосновав их теми же обстоятельствами.

Государственный обвинитель Ветошко Е.П. просил изменить приговор суда, исключив эпизоды от 11.02.2013 года и от 21.02.2013 года из обвинения ввиду отсутствия составов данных преступлений в действиях осужденного, а также снизить размер назначенного наказания в виде лишения свободы с учетом личности Дроздова Д.И. и обстоятельств содеянного.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, выслушав мнение сторон, судебная коллегия полагает приговор суда подлежащим изменению.

Выводы суда о доказанности вины Дроздова Д.И. в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, мотивированны, подтверждены доказательствами, обоснованно признанными судом первой инстанции допустимыми.

Виновность Дроздова Д.И. в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства (марихуаны) в крупном размере установлена материалами уголовного дела и подтверждается доказательствами, добытыми в ходе предварительного следствия, исследованными в судебном заседании, подробно изложенными в приговоре, и не оспаривается сторонами.

Также обоснованно Дроздов Д.И. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства "данные изъяты" в значительном размере по эпизоду от 28.01.2013 года.

Осужденный в судебном заседании суда первой инстанции полностью признал свою вину и не оспаривает данные преступления.

При этом, вина Дроздова Д.И. подтверждается показаниями свидетелей Г.А.А. К.А.А., Н.Д.В., протоколом обыска в жилище, заключениями экспертов, протоколами осмотров и другими исследованными судом доказательствами по делу, представленными стороной обвинения.

Вместе с тем, судебная коллегия пришла к выводу, что приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Согласно приговору поводом для проведения проверочных закупок послужили оперативные данные о том, что Дроздов Д.И. занимается незаконным сбытом наркотических средств ( "данные изъяты").

В ходе проведения проверочной закупки от 28.01.2013 года данная оперативная информация в отношении Дроздова Д.И. о его причастности к незаконному обороту наркотических средств подтвердилась, был выявлен факт незаконного сбыта "данные изъяты" подтверждённый доказательствами, исследованными судом и подробно приведёнными в приговоре.

Однако, несмотря на выявленное преступление, совершенное Дроздовым Д.И. 28.01.2013 года, сотрудниками полиции немотивированно были вновь проведены аналогичные оперативно-розыскные мероприятия с участием одного и того же лица под псевдонимом " М.", при одних и тех же обстоятельствах.

При этом, исходя из исследованных судом первой инстанции оперативно-розыскных материалов и составленных при этом процессуальных документов, каких-либо данных об иных лицах (кроме Дроздова Д.И.), причастных к незаконному обороту наркотических средств, о каналах поставки или местах приобретения марихуаны и других данных, подтверждающих необходимость организации и проведения последующих контрольных закупок, добыто не было и меры оперативного характера к этому не принимались.

В соответствии с положениями ст.2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", одной из основных задач оперативно-розыскной деятельности является выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. Для решения данной задачи соответствующие правоохранительные органы наделены полномочиями по проведению оперативно-розыскных мероприятий, к числу которых пунктом 4 части 1 статьи 6 указанного Закона отнесена проверочная закупка.

Согласно ст.7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий являются:

1) наличие возбужденного уголовного дела;

2) ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершённого противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;

3) розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших;

4) события и действия, создающие угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Соответственно, исходя из требований данного Закона, если в результате проведённого оперативно-розыскного мероприятия выявлено преступление и получены достаточные данные для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, правоохранительные органы обязаны пресечь дальнейшую преступную деятельность лица и обеспечить его привлечение к уголовной ответственности.

Вместе с тем, из приговора усматривается, что в отношении Дроздова Д.И. была проведена первая контрольная закупка 28.01.2013 года, в ходе которой установлена его причастность к незаконному обороту наркотического средства ( "данные изъяты").

Вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности и основаниям проведения оперативно-розыскных мероприятий, после того как сотрудники полиции выявили факт причастности Дроздова Д.И. к незаконному обороту наркотического средства, они имели реальную возможность пресечь преступные действия последнего и располагали достаточными данными для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Однако, они не только не пресекли его преступную деятельность и не приняли предусмотренные законом меры по его задержанию и привлечению к уголовной ответственности, но и вновь 11 февраля и 21 февраля 2013 года стали проводить последующие аналогичные и немотивированные проверочные закупки, которые не вызывались необходимостью и в результате не привели к достижению каких-либо дополнительных целей, в которых они проводились, что не свидетельствует о выполнении лицами, уполномоченными осуществлять оперативно-розыскную деятельность, возложенных на них задач по предупреждению и пресечению преступлений, и ставит под сомнение допустимость результатов последующих проверочных закупок как доказательств вины осуждённого.

Согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований закона, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст.73 УПК РФ.

В этой связи факты последующего после 28 января 2013 года незаконного сбыта наркотических средств (марихуаны) нельзя считать подтверждёнными допустимыми доказательствами.

Исходя из данных обстоятельств, судебная коллегия пришла к выводу, что в действиях Дроздова Д.И. отсутствуют составы преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30 - п."б" ч.3 ст.228.1 УК РФ (по эпизодам от 11 февраля 2013 года и от 21 февраля 2013 года), в связи с чем приговор подлежит изменению в части отмены по обвинению осужденного в совершении данных эпизодов указанных преступлений с прекращением производства в этой части.

При обсуждении доводов стороны защиты о смягчении назначенного наказания, суд апелляционной инстанции считает, что наказание Дроздову Д.И. в виде лишения свободы по ч.3 ст.30 - п."б" ч.3 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду от 28.01.2013 года) и по ч.2 ст.228 УК РФ назначено с соблюдением требований ст.ст.6, 43 и 60 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности осужденного, всех влияющих на ответственность обстоятельств, в том числе и смягчающих, и оно по своему виду и размеру является справедливым.

Как следует из протокола судебного заседания и приговора, Дроздов Д.И. полностью признал свою вину, активно способствовал раскрытию и расследованию преступлений, раскаялся в содеянном. Совокупность указанных обстоятельств была обоснованно признана судом исключительной и наказание назначено справедливо с применением положений ст.64 УК РФ, т.е. - ниже низшего предела, установленного санкциями статей.

Также, с учетом смягчающих наказание обстоятельств и личности осужденного, судом первой инстанции обоснованно не были применены дополнительные виды наказаний - штраф и ограничение свободы.

Исходя из данных обстоятельств, судебная коллегия не находит оснований для применения ст.73 УК РФ к назначенному наказанию.

Других оснований, предусмотренных ст.ст.38915- 38918 УПК РФ, для отмены или изменения обжалуемого приговора, суд апелляционной инстанции не усматривает. Судебное решение в части осуждения Дроздова Д.И. по ч.2 ст.228 УК РФ и по ч.3 ст.30 - п."б" ч.3 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду от 28.01.2013 года) вынесено законно и обоснованно, выводы суда мотивированны, а наказание назначено справедливо.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.3899, 38918, 38920, 38926, 38928 и 38933 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляционную жалобу защитника - адвоката Панасюго В.С. удовлетворить частично.

Приговор Унечского районного суда Брянской области от 30 июля 2013 года в отношении ДРОЗДОВА Дениса Ивановича изменить:

- в части осуждения по ч.3 ст.30 - п."б" ч.3 ст.228.1 УК РФ (по эпизодам от 11 февраля 2013 года и от 21 февраля 2013 года) приговор отменить и производство в этой части прекратить за отсутствием состава данных преступлений в действиях Дроздова Д.И., признав за ним право на реабилитацию;

- считать осужденным Дроздова Д.И. по ч.3 ст.30 - п."б" ч.3 228.1 УК РФ (по эпизоду от 28 января 2013 года) с применением ст.64 УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы; по ч.2 ст.228 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы;

- в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначить Дроздову Д.И. наказание - 5 (пять) лет 1 (один) месяц лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор Унечского районного суда Брянской области от 30 июля 2013 года оставить без изменения, а апелляционную жалобу защитника - без удовлетворения.

Меру пресечения в виде заключения под стражу в отношении Дроздова Д.И. оставить без изменения.

Председательствующий

Судьи