Постановление Президиума Красноярского краевого суда от 23 июля 2013 г. по делу N 44у-491/13

Президиум Красноярского краевого суда в составе:

Председательствующего Фуги Н.В.,

Членов президиума: Аврутина И.В., Войты И.В.,

Заройца И.Ф., Кулябова А.А.,

при секретаре Кальмбах С.В.

Рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Никитина Е.И. о пересмотре приговора Дудинского городского суда Таймырского (Долгано-Ненецкого) автономного округа от 19 ноября 2007 года, которым

НИКИТИН ФИО15, родившийся "дата" в "адрес", судимый:

17 марта 2005 года, с учетом изменений, внесенных 30 марта 2012 года, по ч.1 ст.228 УК РФ ( в ред. ФЗ РФ от 07 декабря 2011 г.) к 1 году 5 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года;

23 июня 2005 года, с учетом изменений, внесенных 30 марта 2012 года, по ч.1 ст.228 УК РФ ( в ред. ФЗ РФ от 07 декабря 2011 г.) к 1 году 11 месяцам исправительных работ с удержанием из зарплаты ежемесячно 10% в доход государства, неотбытое наказание составило 3 месяца 15 дней;

осужден за каждое из двух преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, ч.1 ст.2281 УК РФ, к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, по ч.3 ст.30, п. "а" ч.2 ст.2281 УК РФ к 6 годам лишения свободы, по ч.1 ст.30, п. "г" ч.3 ст.2281 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы, по ч.1 ст.30, ч.1 ст. 2281 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, по ч.1 ст.232 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 12 лет лишения свободы.

В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговорам от 17 марта 2005 года и от 23 июня 2005 года и окончательно назначено 12 лет 9 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

По делу также осуждена Максимова Т.Б., приговор в отношении которой не обжалуется.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам

Красноярского краевого суда от 4 марта 2008 года приговор в отношении Никитина изменен: приговор в части осуждения Никитина по ч.1 ст. 30, ч.1 ст.228 УК РФ отменен и дело производством прекращено за отсутствием в его действиях состава преступления. На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п. "а" ч.2 ст.2281 УК РФ, ч. 3 ст. 30, ч.1 ст.2281 УК РФ (два преступления), ч.1 ст. 30, п. "г" ч.3 ст.2281 УК РФ, ч. 1 ст. 232 УК РФ назначено 10 лет лишения свободы, в соответствии со ст. 70 УК РФ окончательно назначено 10 лет 6 месяцев лишения свободы. В остальной части приговор в отношении Никитина оставлен без изменения.

Постановлением Емельяновского районного суда Красноярского края от 30 марта 2012 года в порядке ст. 10 УК РФ приговор от 19 ноября 2007 г. изменен:

в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ (в ред. ФЗ РФ от 07 декабря 2011 г.) по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний Никитину Е.И. назначено 9 лет 10 месяцев лишения свободы; на основании ст. 70 УК РФ, путем частичного присоединения неотбытого наказания по приговорам от 17 марта 2005 г. и от 23 июня 2005 г., Никитину Е.И. окончательно назначено 10 лет 4 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В надзорной жалобе и дополнении к ней Никитин Е.И. не согласен с приговором, утверждает, что выводы суда о его виновности по фактам покушения на сбыт наркотического средства 17 мая 2007 года основаны на недопустимых доказательствах, полученных в результате провокационных действий сотрудников наркоконтроля; просит приговор в этой части отменить и дело прекратить. Также осужденный оспаривает свою вину в организации и содержании притона, мотивируя свою жалобу тем, что конкретные действия по приспосабливанию своей квартиры для содержания притона он не исполнял. Также указывает на необоснованное осуждение за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, поскольку обвинение в этой части основано на недопустимых доказательствах, полученных в результате незаконных действий сотрудников правоохранительных органов, спровоцировавших его на совершение преступлений. Просит снизить назначенное ему наказание с учетом отсутствия в его действиях рецидива преступлений.

Заслушав доклад судьи краевого суда Бахматовой Н.В., мнение заместителя прокурора Красноярского края Нарковского О.Д., полагавшего необходимым приговор в отношении Никитина Е.И. изменить, адвоката Степанову И.В., поддержавшей доводы надзорной жалобы осужденного, полагавшей необходимым приговор изменить, снизить назначенное Никитину Е.И. наказание, президиум

УСТАНОВИЛ:

С учетом внесенных изменений, Никитин признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенном группой лиц по предварительному сговору; в покушении на незаконный сбыт наркотического средства (два преступления); в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства в особо крупном размере и в организации и содержании притона для потребления наркотических средств.

Преступления совершены 16 и 17 мая 2007 года в г. Дудинке при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

16 мая 2007 года в период с 18 часов 30 минут до 19 часов Никитин и Максимова, действуя группой лиц по предварительному сговору, незаконно сбыли ФИО12, действующему в качестве закупщика, наркотическое средство - героин массой 0,074 грамма за 1.000 руб.

17 мая 2007 года в период с 16 часов 40 минут до 18 часов 45 минут Никитин незаконно сбыл ФИО12, действующему в качестве закупщика, наркотическое средство - героин массой 0,115 грамма за 1.000 руб.

17 мая 2007 года в период с 19 часов 40 минут до 21 часа 10 минут Никитин незаконно сбыл ФИО12, действующему в качестве закупщика, наркотическое средство - героин массой 0,306 грамма за 2.000 руб.

Кроме того, Никитин, имея умысел на незаконный сбыт наркотического средства - героина, незаконно хранил под лестницей первого этажа запасного входа "адрес" наркотическое средство - героин массой 2,943 грамма. Однако, довести свой умысел до конца не смог, так как был задержан сотрудниками госнаркоконтроля 17 мая 2007 г.

В период с января 2007 г. по 17 мая 2007 г. Никитин Е.И. предоставлял помещение своей квартиры, а также необходимые средства для приготовления наркотических средств (шприц, ложку, воду) лицам, употребляющим наркотические средства: ФИО18.

Проверив материалы дела и обсудив доводы надзорной жалобы осужденного, президиум краевого суда находит необходимым приговор в части отменить по следующим основаниям.

Как следует из материалов уголовного дела, виновность Никитина Е.И. в совершении 16 мая 2007 года покушения на незаконный сбыт наркотических средств (героина массой 0,074 гр.) и в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств (героина массой 2,943 гр.) при указанных обстоятельствах подтверждается совокупностью собранных по делу, исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре доказательств, которым судом дана в основном правильная оценка в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ.

Действиям Никитина Е.И. дана правильная квалификация по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 2281 УК РФ, ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 2281УК РФ.

Вместе с тем, Никитин Е.И. осужден по ч. 1 ст. 232 УК РФ за организацию и содержание притона для потребления наркотических средств. По смыслу закона организация притона заключается в подыскании помещения, в осуществлении целенаправленных конкретных действий по приспособлению такого помещения под притон (ремонт, обустройство помещения различными приспособлениями - вытяжными, вентиляционными системами) в целях последующего использования этого помещения другими лицами для потребления наркотиков. Однако, как установлено судом и изложено в приговоре, Никитин Е.И. в период с января 2007 г. по 17 мая 2007 г. использовал собственную квартиру для предоставления её другим лицам для приготовления и употребления наркотических средств, а также предоставлял им необходимые средства для приготовления наркотических средств (шприц, ложку, воду), что следует расценивать не как организацию, а содержание притона. В связи с указанными обстоятельствами из квалификации действий Никитина Е.И. по ч. 1 ст. 232 УК РФ следует исключить осуждение за организацию притона для потребления наркотических средств.

В части назначения наказания приговор также подлежит изменению по следующим основаниям.

В качестве отягчающего обстоятельства в действиях Никитина Е.И. был признан рецидив преступлений, с учетом судимостей по приговорам Дудинского городского суда от 17 марта 2005 г. и от 23 июня 2005 г., которым Никитин Е.И. был осужден за преступления, предусмотренные ч. 1 ст. 228 УК РФ, которые в соответствии с п. "а" ч. 4 ст. 18 УК РФ, не учитываются при признании рецидива, так как относятся к преступлениям небольшой тяжести.

Также из вводной части приговора Дудинского городского суда от 19 ноября 2007 года подлежит исключению указание на судимость Никитина Е.И. по приговору Дудинского городского суда от 17 марта 2005 года, которым Никитин Е.И., с учетом изменений, был осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 5 месяцам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года, поскольку испытательный срок по указанному приговору на момент совершения Никитиным Е.И. преступлений в мае 2007 года истек.

Кроме того, выводы суда о виновности Никитина Е.И. по двум фактам покушения на сбыт 17 мая 2007 г. наркотического средства - героина не подтверждены достаточной совокупностью допустимых доказательств, поскольку материалы проверочных закупок, проведенных в этот день в отношении Никитина Е.И., не могут быть признаны таковыми и положены в основу приговора по следующим основаниям.

Пунктом 4 части 1 ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", проверочная закупка предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно -розыскной деятельности.

По смыслу ст.ст. 75, 89 УПК РФ, ст.7 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора только в том случае, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

При этом согласно ст.2 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", ее задачами являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, а не способствование совершению преступлений.

Кроме того, в соответствии со ст.7 указанного Закона, основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий, в числе прочего, являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Данные требования закона по настоящему делу не выполнены.

Как следует из материалов уголовного дела, первая проверочная закупка 16 мая 2007 года проводилась в отношении неустановленного лица, о противоправной деятельности которого, связанной со сбытом наркотических средств, имелась оперативная информация. В ходе неё были получены данные, подтверждающие участие в незаконном сбыте наркотических средств Никитина Е.И.

Для получения доказательств сбыта Никитиным Е.И. наркотического средства сотрудниками РУФСКН по Красноярскому краю была использована помощь Костюченко И.В, действовавшего в рамках проводимых оперативных мероприятий. При этом оперативное мероприятие в отношении Никитина Е.И. 16 мая 2007 года проводилось на основании имевшейся информации о том, что Никитин Е.И.занимается сбытом наркотического средства - героина из своей квартиры.

Об этом свидетельствует постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия - проверочная закупка от 16 мая 2007 года (т.1 л.д.6).

После проведения данной проверочной закупки, в ходе которой была подтверждена полученная оперативная информация и выявлен сбыт Никитиным Е.И. и Максимовой Т.Б., осужденной по этому же делу, наркотического средства, 17 мая 2007 года было возбуждено уголовное дело в отношении Никитина Е.И. по признакам состава преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30, ч.1 ст.2281 УК РФ (т.1 л.д.1).

Однако 17 мая 2007 года сотрудниками наркоконтроля дважды в течение одного дня были проведены аналогичные оперативно-розыскные мероприятия в отношении Никитина Е.И. с участием того же лица - ФИО12 (т.1 л.д.26, 48).

Тексты постановлений о проведении проверочных закупок совпадают по своему содержанию, при этом указана одна и та же цель их проведения, а именно - документирование преступной деятельности.

Постановления не содержат сведений о необходимости установления других лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков, выявлению канала поступления наркотического средства. Каких-либо новых результатов оперативно-розыскные мероприятия не дали.

При таких обстоятельствах следует признать, что действия оперативных сотрудников, связанные с проведением 17 мая 2007 года дальнейших оперативно-розыскных мероприятий в отношении Никитина Е.И., не вызывались необходимостью и не основаны на законе.

Согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований закона, являются недопустимыми и не имеющими юридической силы, в связи с чем, они не могут быть положены в основу приговора, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст.73 УПК РФ.

Таким образом, все доказательства, полученные по настоящему уголовному делу в ходе проверочных закупок 17 мая 2007 года, проведенных в отношении Никитина Е.И., вопреки требованиям ст.2 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", являются недопустимыми, а его осуждение по данным эпизодам - противоречащим требованиям закона.

С учетом изложенного, приговор Дудинского городского суда Таймырского (Долгано-Ненецкого) автономного округа от 19 ноября 2007 г., кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Красноярского краевого суда от 04 марта 2008 г., а также постановление Емельяновского районного суда Красноярского края от 30 марта 2012 г., вынесенные в отношении Никитина Е.И. по двум преступлениям, квалифицированным по ч.3 ст.30, ч.1 ст.2281 УК РФ, по эпизодам от 17 мая 2007 года подлежат отмене, производство по делу в данной части - прекращению на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ, то есть в связи с отсутствием в действиях осужденного состава преступления.

В связи с отменой приговора в части осуждения Никитина Е.И. по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 2281 УК РФ (по двум преступлениям от 17 мая 2007 года) за ним на основании п. 4 ч. 2 ст. 133 УПК РФ следует признать право на реабилитацию.

В связи с уменьшением объёма обвинения назначенное осуждённому Никитину Е.И. наказание по совокупности преступлений подлежит смягчению с учётом установленных судом обстоятельств, в пределах, предусмотренных уголовным законом.

Принимая во внимание фактические обстоятельства преступлений, степень их общественной опасности, Президиум не находит оснований для изменения категории преступлений на менее тяжкую в соответствии с положениями ч. 6 ст. 15 УК РФ (в ред. ФЗ РФ от 07 декабря 2011 г. N 420-ФЗ).

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 407, 408 УПК РФ, Президиум Красноярского краевого суда

ПОСТАНОВИЛ:

Надзорную жалобу осужденного Никитина Е.И. удовлетворить частично.

Приговор Дудинского городского суда Таймырского (Долгано-Ненецкого) автономного округа от 19 ноября 2007 г., кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Красноярского краевого суда от 04 марта 2008 г., а также постановление Емельяновского районного суда Красноярского края от 30 марта 2012 г., вынесенные в отношении Никитина ФИО15 по двум преступлениям, квалифицированным по ч.3 ст.30, ч.1 ст. 2281УК РФ, по эпизодам от 17 мая 2007 года отменить, производство по делу в этой части прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ, в связи с отсутствием в действиях осужденного состава преступления.

Признать за Никитиным Е.И. в этой части право на реабилитацию, предусмотренное ст.ст. 133, 134 УПК РФ.

Приговор Дудинского городского суда Таймырского (Долгано-Ненецкого) автономного округа от 19 ноября 2007 г., с учетом кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Красноярского краевого суда от 04 марта 2008 г., постановления Емельяновского районного суда Красноярского края от 30 марта 2012 г., в отношении Никитина Е.И., изменить:

исключить из вводной части приговора указание на судимость по приговору Дудинского городского суда Таймырского (Долгано-Ненецкого) автономного округа от 17 марта 2005 г.;

исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на отягчающее обстоятельство - рецидив преступлений;

снизить назначенное Никитину Е.И. наказание:

по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 2281УК РФ с 6 лет до 5 лет 10 месяцев лишения свободы;

по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 2281 УК РФ с 8 лет 6 месяцев до 8 лет 4 месяцев лишения свободы;

из осуждения по ч. 1 ст. 232 УК РФ исключить указание на организацию притона для потребления наркотических средств и считать Никитина Е.И. осужденным по ч. 1 ст. 232 УК РФ за содержание притона для потребления наркотических средств со снижением наказания с 2 лет 6 месяцев до 2 лет 4 месяцев лишения свободы;

на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний за преступления, предусмотренные ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 2281, ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 2281, ч. 1 ст. 232 УК РФ назначить 9 лет 8 месяцев лишения свободы;

на основании ст. 70 УК РФ, путем частичного присоединения неотбытого наказания по приговору от 23 июня 2005 года окончательно назначить Никитину Е.И. 9 лет 9 месяцев лишения свободы.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий Н.В. Фуга

Судья краевого суда Н.В. Бахматова