Постановление Президиума Красноярского краевого суда от 20 августа 2013 г. по делу N 44у-541/2013

Президиум Красноярского краевого суда в составе

Председательствующего Фуги Н.В.

и членов президиума Астапова А.М., Заройца И.Ф.,

Кулябова А.А., Меркушевой Т.Ф.,

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Моргуна Ф.В о пересмотре приговора Зеленогорского городского суда Красноярского края от 12 октября 2012 года, которым

МОРГУН ФИО17, родившийся "дата" в "адрес"-45, судимый:

"дата", с учетом изменений внесенных постановлением Президиума Красноярского краевого суда от 17 июля 2007 года по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228- 1 УК РФ, ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228-1УК РФ, ч. 1 ст. 228, ч. 3 ст. 69 УК РФ к 3 годам 11 месяцам лишения свободы; освобожден 16 апреля 2008 года условно- досрочно на не отбытый срок 1 год 9 месяцев 17 дней;

осужден за совершение двух преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п. "б" ч.2 ст.228-1УК РФ к 5 годам лишения свободы за каждое.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний определено Моргуну Ф.В. наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 12 октября 2012 года с зачетом времени содержания под стражей с 2 мая 2012 по 11 октября 2012 года.

В кассационном порядке приговор не пересматривался.

В надзорной жалобе Моргун Ф.В. ставит вопрос об изменении приговора, полагая, что повторная проверочная закупка проведена незаконно. Просит применить положения ст. 10 УК РФ в части определения размера наркотического средства, исключить указание на особо опасный рецидив, учитывая явку с повинной, помощь следствию, полное раскаяние, наказание смягчить до 3 лет лишения свободы, изменить вид исправительного учреждения.

Заслушав доклад судьи краевого суда Сосниной Л.Н., мнение осужденного Моргуна Ф.В., изложенное им с помощью системы видеоконференцсвязи, мнение адвоката Горестовой В.М. по доводам жалобы осужденного, мнение заместителя прокурора Красноярского края Боровкова А.Н., полагавшего приговор в части осуждения Моргуна Ф.В. по факту преступления, совершенного 2 мая 2012 года отменить, производство по уголовному делу в этой части прекратить за отсутствием в его действиях состава преступления, а в остальной части приговор изменить, Президиум

УСТАНОВИЛ:

Моргун Ф.В. осужден за совершение двух покушений на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, совершенных "дата" и "дата" в "адрес" края.

Согласно приговору 23 апреля 2012 года Моргун Ф.В. незаконно сбыл закупщику, осуществлявшему проверочную закупку, под псевдонимом "М.Ф.В." за 500 рублей один шприц однократного применения с незаконно приготовленным им препаратом, содержащим дезоморфин, массой 1,976 грамма, что является крупным размером.

Кроме того, 02 мая 2012 года Моргун в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия с участием закупщика "М.Ф.В.", незаконно сбыл последнему за 500 рублей один шприц однократного применения с незаконно приготовленным им препаратом, содержащим дезоморфин, массой 1,710 грамма, что является крупным размером.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы надзорной жалобы, Президиум Красноярского краевого суда находит судебные решения подлежащими пересмотру.

Выводы суда о виновности Моргуна Ф.В. в совершении 23 апреля 2012 года преступления с сфере незаконного оборота наркотических средств соответствуют установленным по делу фактическим данным, основаны на исследованных судом доказательствах и по существу в жалобе не оспариваются.

Действиям Моргуна Ф.В. по данному факту преступления на момент вынесения приговора по ч.3 ст. 30 п. "б" ч.2 ст. 228-1 УК РФ дана верная юридическая оценка.

Вместе с тем, приговор в части осуждения Моргуна Ф.В. по ч.3 ст.30 п. "б" ч.2 ст.228-1 УК РФ по факту покушения на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, совершенного "дата", подлежит отмене ввиду нарушения уголовно-процессуального закона.

Как следует из приговора, в обоснование вывода о виновности Моргуна Ф.В. в совершении этого преступления суд сослался на показания подсудимого, свидетелей ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, материалы оперативно-розыскного мероприятия, заключение судебно-химической экспертизы.

Между тем, суд не учел положения уголовно-процессуального закона, регламентирующие необходимость обоснования приговора допустимыми доказательствами, что повлияло на правильность принятого решения.

По смыслу ст.75, ст.89 УПК РФ, ст.7 Федерального закона " Об оперативно-розыскной деятельности" результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

При этом согласно ст.2 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений.

Однако, вопреки целям и задачам оперативно-розыскной деятельности, после того как 23 апреля 2012 года сотрудники правоохранительных органов уже выявили факт сбыта Моргуном Ф.В. наркотического средства, но не пресекли его преступные действия, а вновь 02 мая 2012 года провели оперативно-розыскное мероприятие в отношении уже известного лица.

При этом, действия сотрудников правоохранительных органов, связанные с неоднократным проведением оперативно-розыскного мероприятия в отношении Моргуна Ф.В., не вызывались необходимостью, поскольку как видно из материалов уголовного дела проверочная закупка 02 мая 2012 года проводилась уже у известного лица, с целью документирования и получения доказательств устойчивого занятия Моргуном Ф.В. сбытом наркотических средств.

Новых результатов дальнейшее продолжение оперативно-розыскных мероприятий в отношении Моргуна Ф.В. не дало.

Согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением закона являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст.73 УПК РФ, в том числе по настоящему уголовному делу по факту, по которому необходимости проведения проверочной закупки не имелось.

При постановлении обвинительного приговора по факту покушения 02 мая 2012 года на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере судом не учтены условия, при которых была проведена проверочная закупка и не проверено соблюдение требований закона об оперативно-розыскной деятельности.

При таких обстоятельствах, Президиум находит необходимым приговор в части осуждения Моргуна Ф.В. по ч.3 ст.30 п. "б" ч.2 ст.228-1 УК РФ за преступление, совершенное "дата" отменить, а уголовное дело в этой части прекратить в связи с отсутствием состава преступления.

Кроме того, Президиум отмечает, что список N 1 наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых запрещен в Российской Федерации, утвержденный Постановлением Правительства Российской Федерации от 01 октября 2012 года N 1002 и вступивший в действие 1 января 2013 года дополнен примечанием, в соответствии с которым для всех жидкостей и растворов, содержащих хотя бы одно наркотическое средство или психотропное вещество из перечисленных в этом списке их количество определяется массой сухого остатка после высушивания до постоянной массы.

Как следует из содержания экспертного заключения N 263 от 09 июня 2012 года при судебно-химическом исследовании масса сухого остатка дезоморфина, изъятого 23 апреля 2012 года не определялась ( л.д. 27-28 т.1).

В настоящее время определить размер сбытого Моргуном Ф.В. наркотического средства путем выделения сухого остатка этого вещества после его высушивания невозможно, поскольку оно уничтожено, о чем имеется соответствующий акт (л.д. 117 т. 2).

При таких данных, оснований полагать, что 23 апреля 2012 года Моргун Ф.В. сбыл наркотическое средство в крупном размере, не имеется.

Вместе с тем, уголовная ответственность за это деяние не устранена, поскольку ч. 1 ст. 228-1 УК РФ предусматривает ответственность за сбыт наркотических средств независимо от их размеров.

Часть 1 ст. 228-1 УК РФ в редакции Федерального закона от 01 марта 2012 года N 18-ФЗ не улучшает положение осужденного, следовательно, не может быть применена в качестве закона имеющего обратную силу.

Таким образом, Президиум полагает, что в силу положений ст. 9 УК РФ действия Моргуна Ф.В. необходимо квалифицировать по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228-1 УК РФ в редакции Федерального закона от 19.05.2010 года N 87-ФЗ, действовавшей во время совершения данного преступления, по которой назначить наказание в соответствии с требованиями ст.6, ст. 60, ч.3 ст. 66 УК РФ, с учетом всех обстоятельств дела, данных о личности Моргуна Ф.В., его активного способствования раскрытию и расследованию преступлений, раскаяния в содеянном, состояния здоровья, наличия отягчающего обстоятельства - опасного рецидива преступлений.

Явка с повинной Моргуна Ф.В., вопреки его утверждениям в жалобе, в материалах уголовного дела отсутствует.

В настоящее время в действиях Моргуна Ф.В. имеется опасный рецидив преступлений, о чем указано в приговоре, в связи с чем, отбывать наказание, в соответствии с положениями п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ он должен в исправительной колонии строгого режима.

Оснований для применения положений ч.6 ст. 15 УК РФ (в редакции ФЗ от 07 декабря 2011 года N 420-ФЗ) не имеется, поскольку в действиях Моргуна Ф.В. имеет место опасный рецидив преступлений.

В связи с изложенным, руководствуясь ст.407, ст.408 УПК РФ, Президиум Красноярского краевого суда

ПОСТАНОВИЛ:

Надзорную жалобу осужденного Моргуна Ф.В. удовлетворить частично.

Приговор Зеленогорского городского суда Красноярского края от 12 октября 2012 года в отношении МОРГУНА ФИО17, в части его осуждения по ч.3 ст.30 п. "б" ч.2 ст.228-1 УК РФ за преступление совершенное 02 мая 2012 года отменить, уголовное дело в этой части прекратить на основании п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ, в связи с отсутствием в деянии состава преступления. Признать за Моргуном Ф.В. в этой части право на реабилитацию, предусмотренное ст.ст.133, 134 УПК РФ.

Переквалифицировать действия Моргуна Ф.В. по факту преступления совершенного 23 апреля 2012 года с ч. 3 ст. 30 п. "б" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ на ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228-1 УК РФ (в редакции ФЗ от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ), по которой назначить наказание в виде 4 лет 10 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Исключить из приговора указание о назначении наказания по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Председательствующий Н.В.Фуга