Апелляционное определение СК по уголовным делам Красноярского краевого суда от 16 июля 2013 г. по делу N 22-4914/2013

Судебная коллегия по уголовным делам Красноярского краевого суда в составе:

председательствующего Гроцкой Н.А.,

судей Поповой Н.Н., Цыбули Ю.Н.,

при секретаре Зементовой Т.В.

рассмотрела в судебном заседании материал по апелляционной жалобе осужденного Ермакова С.В. на постановление Сосновоборского городского суда Красноярского края от 26 апреля 2013 года, которым

отказано в удовлетворении ходатайства Ермакова С.В. о приведении в соответствие с действующим уголовным законом приговоров в порядке ст. 10 УК РФ.

Заслушав доклад судьи Красноярского краевого суда Гроцкой Н.А. по обстоятельствам дела и доводам апелляционной жалобы, мнение прокурора Черенкова А.Н., полагавшего постановление отменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Ермаков был осужден (с учетом постановления суда от 27 сентября 2012 года):

приговором от 3 марта 2009 года по п. "а" ч.3 ст.158 УК РФ в редакции ФЗ от 7 марта 2011 года к 2 годам 8 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

приговором от 19 мая 2009 года за каждое из двух преступлений по п.п. "б, в" ч.2 ст.158 УК РФ в редакции ФЗ от 7 марта 2011 года к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, по п. "б" ч.2 ст.158 УК РФ в редакции ФЗ от 7 марта 2011 года к 2 годам 4 месяцам лишения свободы, п. "в" ч.2 ст.158 УК РФ в редакции ФЗ от 7 марта 2011 года к 2 годам лишения свободы, с применением ч.2 ст.69 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, ч.5 ст.69 УК РФ к 4 годам 2 месяцам лишения свободы; 6 мая 2011 года условно-досрочно освобожден на неотбытый срок 1 год 11 месяцев 3 дня;

приговором от 28 мая 2012 года по п.п. "б, в" ч.2 ст.158 УК РФ в редакции ФЗ от 7 марта 2011 года к 1 году 8 месяцам лишения свободы, п. "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ за незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере - дезоморфина массой 2,3 гр., с применением ст.64 УК РФ, к 4 годам лишения свободы, ч.3 ст.30, п. "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере - дезоморфина массой 2,2 гр., с применением ст.64 УК РФ, к 3 годам лишения свободы, ч.3 ст.30, п. "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере - дезоморфина массой 1,9 гр., с применением ст.64 УК РФ, к 3 годам 2 месяцам лишения свободы, с применением ч.3 ст.69 УК РФ к 4 годам 2 месяцам лишения свободы, с применением ст.70 УК РФ (присоединено неотбытое наказание по приговору от 19 мая 2009 года), к 4 годам 2 месяцам 15 дням лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Осужденный Ермаков обратился в суд с ходатайством о приведении приговоров в соответствие с изменениями, внесенными в уголовное законодательство, в порядке ст.10 УК РФ.

Постановлением Сосновоборского городского суда Красноярского края от 26 апреля 2013 года в удовлетворении ходатайства Ермакова о приведении приговоров в соответствие с изменениями, внесенными ФЗ от 1 марта 2012 года N 18-ФЗ отказано, по тем основаниям, что новый уголовный закон не улучшает положение осужденного.

В апелляционной жалобе осужденный Ермаков, не соглашаясь с постановлением, указывает, что изменения, внесенные ФЗ от 1 марта 2012 года, с учетом постановления Правительства РФ от 1 октября 2012 года N1002, улучшают его положение, в связи с чем, суд необоснованно отказал в удовлетворении его ходатайства о пересмотре приговоров в порядке ст.10 УК РФ. Просит постановление отменить, его действия по приговору от 28 мая 2012 года по п. "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ и за два преступления по ч.3 ст.30, п. "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ переквалифицировать по каждому на ч.1 ст.228.1 УК РФ, сроки наказаний, с применением ст.61, ст.64 УК РФ, снизить.

Судебная коллегия, проверив материалы, обсудив доводы апелляционной жалобы, находит постановление суда подлежащим отмене с вынесением нового решения.

Согласно ст. ст. 389.16, 389.17 УПК РФ, основанием отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются несоответствие выводов суда, изложенных в судебном решении, фактическим обстоятельствам уголовного дела, а также существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного решения.

В силу ст. 389.23 УПК РФ, в случае, если допущенные судом нарушения могут быть устранены при рассмотрении материалов в апелляционном порядке, суд апелляционной инстанции устраняет данное нарушение, отменяет постановление суда первой инстанции и выносит новое судебное решение.

На момент рассмотрения судом ходатайства осужденного Ермакова в действующее законодательство, связанное с незаконным оборотом наркотических средств, внесены изменения.

В соответствии с примечанием к списку 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 1 октября 2012 года N1002 (в редакции от 23.11.2012 года N 1215), устанавливающему размеры наркотических средств для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ, количество всех жидкостей и растворов, которые содержат в своем составе хотя бы одно наркотическое средство или психотропное вещество, из перечисленных в списке I, их количество определяется массой сухого остатка после высушивания до постоянной массы при температуре +70 ... +110 градусов Цельсия.

Поскольку внесенные в уголовный закон изменения улучшают положение осужденного, то приговор от 28 мая 2012 года, которым Ермаков осужден в том числе и по п. "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ, за каждое из двух преступлений по ч.3 ст.30, п. "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ, подлежит пересмотру в порядке гл. 47 УПК РФ.Как следует из находящегося в материале заключения судебно-химической экспертизы от 14 февраля 2012 года, масса изъятого наркотического средства в виде жидкости, содержащей в своем составе дезоморфин, определена весовым методом и составляет 2,3; 2,2; 1,9 гр., сухой остаток наркотического средства методом высушивания не определялся.

Из акта уничтожения наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, инструментов и оборудования от 6 июля 2012 года следует, что вещественные доказательства по уголовному делу в отношении Ермакова, осужденного приговором от 28 мая 2012 года по "б, в" ч.2 ст.158 УК РФ в редакции ФЗ от 7 марта 2011 года, "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ, за каждое из двух преступлений по ч.3 ст.30, ч.2 ст.228.1 УК РФ, уничтожены.

В ходе пересмотра приговора по делу о преступлении, связанном с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ в жидкостях или растворах, содержащих наркотическое средство или психотропное вещество, перечисленных в списке I, все сомнения, которые не могут быть устранены, толкуются в пользу осужденного (ст. 14 УПК РФ).

Если в материалах уголовных дел отсутствуют данные о массе сухого остатка, полученной после высушивания до постоянной массы при температуре +70 ... 110 градусов Цельсия, наркотических средств или психотропных веществ, включенных в список I, осужденные подлежат освобождению от наказания в порядке п. 13 ст. 397 УПК РФ, в соответствии со ст. 10 УК РФ, за исключением лиц, осужденных по ст. 228.1 УК РФ, поскольку часть первая названной статьи предусматривает уголовную ответственность за действия с наркотическими средствами или психотропными веществами без указания их размера.

В связи с изложенным, поскольку в материалах уголовного дела отсутствуют данные о массе сухого остатка дезоморфина, полученной после высушивания в предусмотренном законом порядке, которую в настоящее время установить не представляется возможным, действия Ермакова, осужденного по п. "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ и за каждое из двух преступлений по ч.3 ст.30, п. "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ, следует переквалифицировать, соответственно, на ч.1 ст.228.1 УК РФ и за каждое из двух преступлений на ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ, со снижением срока наказаний, назначенного как за указанные преступления, так и по совокупности преступлений по правилам ч.3 ст.69 УК РФ, и по совокупности приговоров по правилам ст.70 УК РФ.

Оснований для удовлетворения ходатайства осужденного в части, касающейся доводов о пересмотре в порядке ст.10 УК РФ приговоров от 3 марта 2009 года и от 19 мая 2009 года, не имеется, так как изменений в уголовный закон, влекущих снижение наказания либо переквалификацию действий, либо другим образом улучшающих положение осужденного Ермакова, после вынесения постановления суда от 27 сентября 2012 года, которым указанные приговоры приведены в соответствие с изменениями, внесенными в уголовный закон ФЗ от 7 марта 2011 года, и отказано в их приведении в соответствие с изменениями, внесенными в уголовный закон ФЗ от 29 июня 2009 года и от 7 декабря 2011 года, не вносилось, а повторное рассмотрение ходатайства осужденного о приведении приговоров в соответствие с изменениями закона, которые уже действовали на момент пересмотра судом приговоров - 27 сентября 2012 года, законом не допускается.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Постановление Сосновоборского городского суда Красноярского края от 26 апреля 2013 года в отношении Ермакова С.В. отменить и вынести новое решение, которым:

ходатайство осужденного Ермакова С.В. о приведении приговоров в соответствие с изменениями, внесенными в уголовное законодательство, удовлетворить частично;

действия Ермакова С.В. по приговору Центрального районного суда г. Красноярска от 28 мая 2012 года переквалифицировать с п. "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ на ч.1 ст.228.1 УК РФ с назначением наказания, с применением ст.64 УК РФ, в виде 3 лет лишения свободы; с ч.3 ст.30, п. "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду от 24 декабря 2011 года) на ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ с назначением наказания, с применением ст.64 УК РФ, в виде 2 лет лишения свободы, с ч.3 ст.30, п. "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду от 31 декабря 2011 года) на ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ с назначением наказания, с применением ст.64 УК РФ, в виде 2 лет 2 месяцев лишения свободы; на основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний за преступления, предусмотренные п.п. "б, в" ч.2 ст.158, ч.1 ст.228.1 УК РФ, за два преступления, предусмотренные ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ, назначить наказание в виде 3 лет 2 месяцев лишения свободы, на основании ст.70 УК РФ, путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору от 19 мая 2009 года, окончательное наказание определить в виде 3 лет 2 месяцев 15 дней лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока наказания с 31 декабря 2011 года;

в остальной части приговор Центрального районного суда г. Красноярска от 28 мая 2012 года оставить без изменения;

ходатайство осужденного о пересмотре приговоров в остальной части оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Красноярский краевой суд в порядке гл. 47.1 УПК РФ в течение одного года со дня оглашения.

Председательствующий:

Судьи: