Апелляционное определение СК по уголовным делам Красноярского краевого суда от 11 июля 2013 г. по делу N 22-4896/2013

Судебная коллегия по уголовным делам Красноярского краевого суда в составе:

Председательствующего: Синякова В.П.

судей: Складан М.В. и Сучковой Е.Г.

при секретаре - помощнике судьи Шестаковой М.П.

рассмотрела в судебном заседании материал по апелляционной жалобе осужденного Ефремова ФИО8, "дата" года рождения, на постановление судьи Богучанского районного суда Красноярского края от 25 апреля 2013 года, которым

отказано в удовлетворении ходатайства осужденного о пересмотре приговора Кировского районного суда г. Красноярска от 19 октября 2011 года, в соответствии со ст. 10 УК РФ,

Заслушав доклад судьи Сучковой Е.Г. изложившей содержание постановления, существо апелляционной жалобы, выступление защитника-адвоката Толстиковой Е.А. в интересах осужденного Ефремова К.А., поддержавшей апелляционную жалобу, полагавшей необходимым отменить постановление суда, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Кировского районного суда г. Красноярска от 19 октября 2011 года Ефремов К.А. осужден по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ - за покушение на незаконный сбыт наркотического средства - смеси, содержащей метилдезоморфин и кодеин, находящуюся в инъекционном шприце, массой 0,628 грамм, в крупном размере к 5 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Осужденный Ефремов К.А. обратился в суд с ходатайством о приведении приговора от 19 октября 2011 года в соответствие с изменениями, внесенными в УК РФ Федеральным законом РФ от 01 марта 2012 года N 18-ФЗ, с учетом Постановления Правительства за N 1002 от 01 октября 2012 года.

Постановлением Богучанского районного суда Красноярского края от 25 апреля 2013 года в удовлетворении ходатайства осужденного о приведении приговора от 19 октября 2011 года в соответствие с положениями ст. 10 УК РФ изменениями, внесенными в УК РФ Федеральными законами РФ от 01 марта 2012 года N 18-ФЗ и от 07 декабря 2011 года за N 420-ФЗ - отказано.

В апелляционной жалобе осужденный Ефремов К.А. просит отменить постановление суда, привести приговор суда от 19 октября 2011 года в соответствие с Федеральным законом от 01 марта 2012 года N 18-ФЗ, и в соответствии с ФЗ РФ от 07 декабря 2011 года за N 420-ФЗ, указывая, что постановлением Правительства РФ от 01 октября 2012 года N 1002 размер наркотического средства, за покушение на сбыт которого, он осужден, за который наступает уголовная ответственность - изменен, в связи с чем просит переквалифицировать его действия с ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08 декабря 2003 года N ФЗ-162) на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228. 1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 01 марта 2012 года N ФЗ-18) и снизить назначенное наказание.

Проверив материалы дела с учетом доводов апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно ст. 10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость.

Согласно правовой позиции, закрепленной в Постановлении Конституционного Суда РФ от 20 апреля 2004 года N 4-П, уголовный закон, улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу и подлежит применению в конкретном деле независимо от стадии судопроизводства, в которой должен решаться вопрос о применении этого закона, и независимо от того, в чем выражается такое улучшение - в отмене квалифицирующего признака преступления, снижении нижнего и (или) верхнего пределов санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ, изменении в благоприятную для осужденного сторону правил его Общей части, касающихся наказания или в чем-либо еще.

Как видно из приговора, Ефремов осужден за совершение 15 июня 2011 года покушения на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере - смеси, содержащей метилдезорфин и кодеин, общей массой 0, 628 грамма, количество которого определялось в соответствии с размерами утвержденными Постановлением Правительства РФ от 07 февраля 2006 года за N 76, действовавшим до 01 января 2013 года. Согласно пояснений к Спискам наркотических средств и психотропных веществ, количество определяется после высушивания до постоянной массы только отмеченных "*". Метилдезорфин к такому числу не относился и Ефремову вменено количество жидкости указанного наркотического средства в объеме, изъятого у осуждённого, т.е. масса жидкости.

Федеральным законом РФ от 01 марта 2012 года N 18-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательстве акты Российской Федерации", вступившим в законную силу с 01 января 2013 года, были внесены изменения, касающиеся незаконного оборота наркотических средств.

В соответствии с пунктом 2 примечания к статье 228 УК РФ размеры наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1, 229, 229.1 УК РФ утверждаются Правительством РФ, а именно Постановлением Правительства РФ от 01 октября 2012 года N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо из частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1 и 229.1 Уголовного Кодекса Российской Федерации".

Согласно примечанию к вышеуказанному постановлению, для всех жидкостей и растворов, содержащих хотя бы одно наркотическое средство или психотропное вещество, перечисленных в Списке N 1, их количество определяется массой сухого остатка после высушивания до постоянной массы при температуре + 70 ... +110 градусов Цельсия.

Как следует из представленных материалов, в том числе из экспертизы за N 4378 от 05 июля 2011 года в отношении вышеуказанного наркотического средства, в настоящее время невозможно определить массу его сухого остатка.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции необоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для приведения приговора от 19 октября 2011 года в отношении Ефремова в соответствии со ст. 10 УК РФ, ввиду неправильного применения уголовного закона.

В силу ст. 389-23, в случае, если допущенное судом нарушение может быть устранено при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке, суд апелляционной инстанции устраняет данное нарушение, отменяет приговор, определение, постановление суда первой инстанции и выносит новое судебное решение.

При вышеизложенных обстоятельствах, учитывая, что для определения количества наркотического средства требуется установление массы сухого остатка изъятого вещества, чего в настоящее время невозможно, ввиду того, что доказательства уничтожены, а для квалификации действий лиц по ст. 228.1 УК РФ, при отсутствии размера наркотического средства достаточно самого факта сбыта (покушения на сбыт), судебная коллегия полагает необходимым отменить обжалуемое постановление суда, как незаконное и необоснованное, с вынесением нового решения по делу, поскольку приговор в отношении Ефремова подлежит приведению в соответствие со ст. 10 УК РФ.

Из приговора от 19 октября 2011 года в отношении Ефремова судебная коллегия полагает необходимым исключить квалифицирующий признак "в крупном размере", исключить указание о совершении осужденным особо тяжкого преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств, действия осужденного Ефремова по приговору переквалифицировать с ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 19 мая 2010 года за N 87-ФЗ), снизив размер назначенного наказания; считать преступление совершенное Ефремовым тяжким.

В данном случае нормы ФЗ РФ от 01 марта 2012 года за N 18-ФЗ РФ применению не подлежат, поскольку данная редакция ст. 228.1 УК РФ ухудшает положение осужденного.

Необходимо считать Ефремова осужденным приговором Кировского районного суда г. Красноярска от 19 октября 2011 года по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 19 мая 2010 года за N 87-ФЗ), назначив ему наказание в виде 4 лет 08 месяцев лишения свободы без ограничения свободы.

При этом, в силу п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ, Ефремову необходимо отбывать наказание в исправительной колонии общего режима.

С учетом фактических обстоятельств совершенного Ефремовым преступления и степени его общественной опасности судебная коллегия не находит оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую. При этом, в силу ч. 6 ст. 15 УК РФ, введённой Федеральным законом от 07.12.2011 N 420-ФЗ, изменение категории совершенного преступления при наличии на то условий, предусмотренных данной нормой закона, является правом, а не обязанностью суда.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.23, 389.26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия,

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляционную жалобу осужденного Ефремова ФИО8 удовлетворить.

Постановление Богучанского районного суда Красноярского края от 25 апреля 2013 года отменить.

Приговор Кировского районного суда г. Красноярска от 19 октября 2011 года в отношении Ефремова ФИО8 привести в соответствие со ст. 10 УК РФ.

Из приговора исключить указание на квалифицирующий признак "в крупном размере"; исключить указание о совершении Ефремовым особо тяжкого преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств; считать совершённое Ефремовым преступление, относящееся к категории тяжких.

Действия Ефремова К.А. переквалифицировать с ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года N 87-ФЗ), назначить наказание в виде 4 лет 08 месяцев лишения свободы без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Председательствующий

Судьи

Копия верна:

Судья Е.Г. Сучкова