Апелляционное определение СК по уголовным делам Красноярского краевого суда от 09 июля 2013 г. по делу N 22-4814/2013

Судебная коллегия по уголовным делам Красноярского краевого суда в составе:

председательствующего Яцика В.В.,

судей Шарабаевой Е.В. и Золотого В.В.,

при секретаре Голосной Н.В.,

рассмотрела в судебном заседании 9 июля 2013 года уголовное дело по апелляционной жалобе с дополнениями к ней осужденного Жданова Р.С. на приговор Центрального районного суда г.Красноярска от 1 апреля 2013г., которым

Жданов Р.С. , "данные изъяты" судимый:

- 19.06.2008г., с учетом внесенных в приговор изменений, по ч.3 ст.30, п."б" ч.2 ст.2281, ст.70 УК РФ к 5 годам 10 месяцам лишения свободы, освобожден 14.09.2011г. условно-досрочно на 1 год 9 месяцев 19 дней,

осужден по ч.3 ст.30, п. "б" ч.2 ст.2281 УК РФ на 6 (шесть) лет 6 месяцев лишения свободы; по ч. 1 ст. 228 УК на 1 (один) год 6 месяцев лишения свободы. В соответствии с ч. 3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначено Жданову Р.С. наказание в виде лишения свободы сроком на 7 (семь) лет. На основании ст.79 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение по приговору Октябрьского районного суда г.Красноярска от 19 июня 2008 года, и в соответствии со ст.70 УК РФ окончательно по совокупности приговоров путем частичного присоединения неотбытой части наказания по предыдущему приговору назначено Жданову Р.С. наказание в виде лишения свободы сроком на 7 (семь) 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

Заслушав доклад судьи краевого суда Яцика В.В. по обстоятельствам дела и доводам апелляционной жалобы, выступления осужденного Жданова Р.С., участвующего в судебном заседании посредством использования системы видеоконференцсвязи, и адвоката Филоновой С.А., поддержавших апелляционную жалобу, мнение прокурора Семеновой А.Е., полагавшей необходимым приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Жданов Р.С. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере и за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Как указано в приговоре, "дата" около 10 часов 30 минут Жданов Р.С. , находясь в автомобиле "Тойота Королла" г/н X 563 ЕХ около "адрес" в "адрес", незаконно сбыл ФИО9, действующему в рамках оперативно-розыскных мероприятий, наркотическое средство - смесь, содержащую диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, массой 0,927 гр., что является крупным размером. В те же сутки "дата" в период времени с 11 часов 10 минут до 11 часов 30 минут ФИО8 выдал сотрудникам ОУР Отдела полиции N вещество, приобретенное им у Жданов Р.С.

Кроме того, в период времени до "дата" Жданов Р.С. при неустановленных следствием обстоятельствах незаконно приобрел у неустановленного лица наркотическое средство - смесь, содержащую диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, массой 0,858 гр, что является крупным размером, которое стал незаконно хранить при себе без цели сбыта. "дата" в 10 часов 40 минут Жданов Р.С. в ходе проведения ОРМ "Проверочная закупка" был задержан сотрудниками полиции на "адрес" и доставлен в Отдел полиции N, где в ходе личного досмотра у Жданов Р.С. вышеуказанное наркотическое средство было обнаружено и изъято.

В судебном заседании Жданов Р.С. вину признал частично и пояснил, что он вместе с ФИО9 отбывал наказание в исправительной колонии. "дата" ФИО9 звонил ему еще несколько раз, просил приобрести наркотики за свои деньги, сказав, что потом ему деньги отдаст. Жданов Р.С. заехал к знакомому, у которого приобрел два пакетика с наркотическим средством для Сахарова и для личного употребления. Вечером он часть наркотика употребил. "дата" около 10 часов 30 минут он подъехал к дому ФИО9 по "адрес", где Сахаров сел к нему в машину и отдал деньги 1000 рублей, забрал героин. Когда Сахаров ушел, Жданов Р.С. решил сварить себе оставшийся героин, и в этот момент его задержали сотрудники полиции, доставили в отдел полиции, произвели личный досмотр, в ходе которого изъяли героин, надели наручники, избили, положили деньги в карман, и снова провели личный досмотр. Не согласен с весом наркотического средства, которое было у него изъято, так как накануне задержания уже употреблял от данного кусочка героин, в связи с чем вес должен быть меньше.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Жданов Р.С. указывает на то, что не согласен с приговором, так как ОРМ "Проверочная закупка" было проведено в отсутствие данных о том, что он занимался сбытом наркотических средств. Поэтому он обратился к суду с ходатайством о признании добытых доказательств недопустимыми, но суд отказал в его удовлетворении, и не мотивировал этого в приговоре. Акт его личного досмотра Жданов Р.С. подписать отказался, но факт отказа удостоверен не был, поэтому он просил признать его недопустимым доказательством, а также другие доказательства. Так, свидетель ФИО10 пояснил суду, что при осмотре автомобиля не присутствовал, и в протоколе подписи не его, но суд почему-то отнесся к его показаниям критически, хотя уголовное дело против него не возбуждено. Понятые Россихин и Семенов вместе с закупщиком ФИО9 являются, со слов сотрудника полиции ФИО11, агентами полиции, потому не имели права участвовать в указанных мероприятиях. При этом время составления протокола личного досмотра не соответствуют данным журнала учета входящих и уходящих лиц отдела полиции, и все ходатайства осужденного по уточнению связанных с этим обстоятельств суд отклонил. Ссылается на то, что обстоятельства изъятия у него и ФИО9 при досмотре наркотического средства и его упаковки не давали возможности определить его вес, что не исключает злоупотребления. Указывает на несоответствие времени составления протокола допроса ФИО9 с другими документами, а также других документов с участием понятых ФИО12 и ФИО13, на несоответствие времени звонков по телефону ему ФИО9 "дата" со временем подготовки к проведению ОРМ. Несмотря на наличие противоречивых данных, суд отказал в ходатайстве о допросе следователя Хлопуновой. Суд не допросил свидетеля стороны защиты ФИО14, хотя она явилась в зал судебного заседания. Не согласен с квалификацией его действий по ч.3 ст.30, п."б" ч.2 ст.2281 УК РФ, так как его спровоцировал на совершение этих действий посредник ФИО9, который дал суду ложные показания, при отсутствии сведений о сбыте Жданов Р.С. наркотиков другим лицам, и суд не опроверг эти его доводы. Считает, что детализация телефонных переговоров не уличает его, а наоборот, подтверждает его невиновность. Суд, опровергая доводы Жданов Р.С. , сослался на постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от "дата", которое отменено. В новой редакции ст. 228 УК РФ от "дата" 0,858 гр. героина составляет значительный размер, и уголовная ответственность за его незаконное приобретение и хранение не наступает. Просит оправдать его по ч.3 ст.30, п."б" ч.2 ст.2281 УК РФ, и освободить его от наказания по ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Изучив материалы уголовного дела и обсудив приведенные в апелляционной жалобе доводы, судебная коллегия находит, что приговор подлежит оставлению без изменения.

Виновность Жданов Р.С. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере и в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, действия которого правильно квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 2281 ( в ред. Федерального закона от "дата" N 377-ФЗ), и по ч. 1 ст. 228 УК РФ (в ред. Федерального закона от "дата" N 420-ФЗ), подтверждается совокупностью доказательств, подробно изложенных в приговоре - показаниями свидетелей Маслова, Минаева, Рябинкина, Сахарова, Семенова, Рассихина, Васильева и Лавренова, результатами проведенного "дата" ОРМ "Проверочная закупка", в том числе протоколом добровольной выдачи Сахаровым бумажного свертка с порошкообразным веществом от "дата", (т. 1, л.д.23); протоколом от "дата" личного досмотра Жданов Р.С. от "дата", согласно которому у Жданов Р.С. из правого бокового кармана куртки изъят сверток бумажного листа с порошкообразным веществом белого цвета, из левого кармана куртки изъяты две денежные купюры достоинством по 500 рублей, серии и номера которых совпадают с купюрами, выданными для проведения проверочной закупки Сахарову, данные купюры были освечены ультрафиолетовой лампой, купюры имеют светло-зеленое свечение. В ходе личного досмотра Жданов Р.С. пояснил, что изъятое вещество является наркотиком, приобретенным для себя, от пояснений по поводу денежных средств Жданов Р.С. отказался, от подписи протокола отказался (т.1, л.д.30-31); заключение эксперта, согласно которому, вещество, добровольно выданное ФИО9, является наркотическим средством - смесью, содержащей диацетилморфин (героин), 6- моноацетилморфин и ацетилкодеин, масса которого составила 0,927 грамм; вещество, изъятое у Жданов Р.С. , является наркотическим средством - смесью, содержащей диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, масса которого составила 0,858 грамм; на двух денежных билетах банка России достоинством 500 рублей, изъятых у Жданов Р.С. , обнаружены следы вещества, однородного по качественному компонентному составу и цвету с представленным в качестве образца порошком Люминоформ "ФК-З-М" (т. 1. л.д. 46-54); - и этим доказательствам судом дана правильная оценка.

У суда не было оснований не доверять показаниям названных свидетелей, поскольку они подтверждены и согласуются с совокупностью других доказательств по делу, соответствуют требованиям уголовно-процессуального закона, и оснований для исключения их из числа доказательств у суда не имелось.

Доводы осужденного Жданов Р.С. , которые он привел в своей апелляционной жалобе, были предметом рассмотрения суда первой инстанции.

Так, суд указал в приговоре, что к показаниям свидетеля Лавренова, данным в судебном заседании, о том, что он в качестве понятого при осмотре автомобиля не участвовал, в ходе следствия не допрашивался, в протоколе допроса в качестве свидетеля от "дата" подпись не его, суд относится критически, поскольку данные показания опровергаются вышеприведенными показаниями свидетеля Васильева, опознавшего в судебном заседании Лавренова как второго понятого при проведении осмотра автомобиля; а также показаниями свидетеля Маслова, пояснившего в судебном заседании, что он конвоировал Жданов Р.С. к месту осмотра места происшествия по адресу "адрес", при осмотре автомобиля присутствовало двое понятых, в судебном заседании допрошены свидетели Васильев и Лавренов, которых Маслов опознал как понятых, присутствующих при осмотре места происшествия.

Доводы подсудимого Жданов Р.С. о том, что на момент задержания вес изъятого у него наркотического средства был меньше, чем 0,858 гр., так как накануне задержания он употребил часть наркотического средства, признаны судом несостоятельными, поскольку опровергаются вышеприведенными справкой об исследовании (т. 1, л.д.36) и заключением эксперта (т. 1, л.д.46-54). Кроме того, в судебном заседании подсудимый Жданов Р.С. пояснил, что приобрел два свертка с наркотическим средством для себя и для ФИО9 Количество наркотического средства в свертке составляло около 1 грамма. При этом Жданов Р.С. пояснил, что данную дозу он мог употребить за 2 или 3 раза. Данные показания подсудимого Жданов Р.С. не опровергают установленной в ходе экспертного исследования массы наркотического средства, изъятого у Жданов Р.С. после задержания.

Суд также обоснованно не согласился с доводами стороны защиты о том, что по ч.3 ст.30, п."б" ч.2 ст.2281 УК РФ Жданов Р.С. подлежит оправданию, поскольку со стороны ФИО9 имелась провокация, также являются несостоятельными. В судебном заседании установлено, что ФИО9 изъявил добровольное желание в изобличении Жданов Р.С. как лица, сбывающего ему наркотические средства. В данном случае оказанное содействие Сахарова правоохранительным органам не может быть расценено как провокация со стороны сотрудников полиции либо самого ФИО9, который ранее неоднократно приобретал у Жданов Р.С. наркотические средства. Кроме того, в судебном заседании было установлено, что неоднократные звонки Сахарова Жданов Р.С. "дата" были связаны не с отказом последнего сбыть ФИО9 наркотическое средство, а с определением места и времени встречи.

С доводами осужденного Жданов Р.С. в его жалобе о том, что в новой редакции от "дата" ст. 228 УК РФ согласно постановлению Правительства РФ от "дата" N наркотическое средство героин массой 0,858 гр. составляет значительный размер, и уголовная ответственность за его незаконное приобретение и хранение без цели сбыта не наступает, что влечет за собой освобождение его от наказания по ч. 1 ст. 228 УК РФ судебная коллегия согласиться не может, так как основания для привлечения к уголовной ответственности и наказание за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта в указанном количестве наркотического средства героина не изменились.

Доводы стороны защиты о том, что материалы оперативно-розыскных мероприятий с участием Сахарова, Семенова и Рассихина не могут являться надлежащими доказательствами по делу, так как согласно выписки из журнала учета посетителей Отдела полиции N Межмуниципального управления МВД России "Красноярское", приобщенной к материалам уголовного дела в ходе судебного заседания (т. 2, л.д.126-128), время нахождения вышеуказанных лиц в Отделе полиции N не совпадает с временем проведения оперативно-розыскных мероприятий, также признаны судом безосновательными, поскольку опровергаются показаниями свидетелей Сахарова, Семенова и Рассихина, не доверять которым у суда оснований не имелось, так как они согласуются между собой и с другими доказательствами по делу. Кроме того, свидетель Маслов суду пояснил, что при проведении оперативных мероприятий закупщик Сахаров и понятые Семенов и Рассихин неоднократно выходили и заходили в помещение Отдела полиции N, при этом заходили и выходили как через главный вход, так и через второй вход, где пост не установлен и регистрация посетителей не ведется, а также при составлении протоколов оперативных мероприятий он смог допустить техническую ошибку, указывая время их проведения.

К показаниям подсудимого Жданов Р.С. о том, что после задержания на него оказывалось давление со стороны сотрудников полиции, суд отнесся критически и расценил их как желание Жданов Р.С. избежать уголовной ответственности, поскольку они опровергаются постановлением ст.следователя СО по "адрес" ГСУ СК РФ по "адрес" от "дата" (т. 2. л.д. 94-96), вынесенного по результатам проверки заявления Жданов Р.С. , согласно которому в возбуждении уголовного дела по п."а" ч. 3 ст.286 УК РФ в отношении Рябинкина, Минаева, Шапарева и Маслова отказано за отсутствием в их действиях состава преступления. Доводы осужденного Жданов Р.С. в его апелляционной жалобе о том, что суд необоснованно сослался на постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от "дата", которое в настоящее время отменено, судебная коллегия не может признать состоятельными, так как в день вынесения приговора суд не располагал такими сведениями.

Утверждение осужденного Жданов Р.С. в апелляционной жалобе о том, что он не согласен с приговором, так как ОРМ "Проверочная закупка" было проведено при отсутствии данных о сбыте им наркотических средств ранее, опровергается показаниями свидетеля ФИО9, который пояснил суду, что познакомился со Жданов Р.С. в местах лишения свободы. После освобождения Жданов Р.С. привозил ему героин за деньги. Он обращался к Жданов Р.С. за героином почти каждый день; показаниями свидетелей ФИО11 и ФИО15 о том, что "дата" в Отдел полиции N обратился ФИО9 с заявлением о том, что желает оказать помощь в выявлении сбытчиков наркотических средств, а именно Жданов Р.С. , с которым отбывал наказание в местах лишения свободы, ранее приобретал у Жданов Р.С. наркотики. Сахаров согласился принять участие в проведении ОРМ "Проверочная закупка" в отношении Жданов Р.С. ; постановлением о проведении проверочной закупки от "дата", в котором говорится, что основанием для проведения оперативно-розыскного мероприятия явилась оперативная информация о том, что парень по имени Жданов Р.С. торгует наркотиками - героин, имеет в пользовании сотовый телефон 89535860182 (т. 1, л.д. 12).

Суд не нашел оснований для признания недопустимыми результатов ОРМ и исключения их из числа доказательств. Существенных процессуальных нарушений, которые могли бы повлечь признание порочными собранные доказательства по делу, судом не установлено.

Вопреки доводам осужденного, умысел осужденного Жданов Р.С. на сбыт наркотического средства героина возник вне зависимости от деятельности оперативных сотрудников, однако он не был доведен до конца по независящим от него обстоятельствам.

Оснований критически относиться к показаниям свидетелей, чьи показания были положены в основу приговора, у судебной коллегии не имеется, поскольку не установлено каких-либо оснований считать, что указанные свидетели заинтересованы в исходе дела и оговаривают Жданов Р.С. Противоречий в их показаниях, ставящих под сомнение выводы суда о доказанности вины Жданов Р.С. , также не установлено.

Доводы осужденного о том, что в связи с тем, что протокол его личного досмотра Жданов Р.С. подписать отказался, но факт отказа удостоверен не был, поэтому есть основания признать его недопустимым доказательством, не могут быть приняты во внимание, так как данный факт удостоверен имеющимися в протоколе подписями оперуполномоченного и понятых.

С его же доводами о том, что свидетели Семенов и Рассихин, со слов сотрудника полиции ФИО11, являются агентами полиции, поэтому не имели права участвовать в указанных мероприятиях в качестве понятых, судебная коллегия согласиться не может, так как ограничений, указанных в ст. 60 УПК РФ, в отношении названных лиц по материалам дела не выявлено.

Все ходатайства осужденного, заявленные в период судебного следствия, как об исследовании, так и об исключении из числа доказательств, судом рассмотрены, и по ним приняты решения.

При назначении вида и размера наказания суд исходил из характера и степени общественной опасности совершенных Жданов Р.С. преступлений, что наряду с совершением преступления небольшой тяжести, он совершил особо тяжкое преступление, ранее судим, в его действиях усматривается рецидив преступлений, что является обстоятельством, отягчающим наказание, и пришел к выводу о необходимости назначить ему наказание, связанное с реальным отбыванием лишения свободы.

Также суд принял во внимание, что Жданов Р.С. вину частично признал, в том-числе по ч. 1 ст. 228 УК РФ вину признал полностью, в содеянном раскаялся, работал, характеризуется положительно, а также состояние здоровья Жданов Р.С. и его родственников, и принял решение не назначать ему по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 2281 УК РФ дополнительное наказание.

У судебной коллегии нет оснований не согласиться с мнением суда.

При таких данных судебная коллегия приходит к выводу, что назначенное осужденному Жданов Р.С. наказание является соразмерным содеянному и справедливым.

В то же время, Жданов Р.С. совершил покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере и незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, то есть предусмотренные по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 2281, ч. 1 ст. 228 УК РФ преступления, одно из которых, неоконченное, и относятся как категории особо тяжких, второе от носится к категории преступлений небольшой тяжести. Однако суд, назначая окончательное наказание Жданов Р.С. по совокупности преступлений, назначил его не по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ, где говорится о том, что если все совершенные преступления являются преступлениями небольшой или средней тяжести, либо приготовлением к тяжкому или особо тяжкому преступлению, либо покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление, то наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний, а применил ч. 3 ст. 69 УК РФ, не подлежащую применению в данном случае, и противоречащую действующему уголовному законодательству.

В связи с этим судебная коллегия считает необходимым применить указанную норму закона - ч. 2 ст. 69 УК РФ, со снижением Жданов Р.С. наказания.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судебной коллегией не установлено.

Оснований для отмены либо изменения приговора по доводам, изложенным в апелляционной жалобе, судебная коллегия также не находит.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 38913, 38920 и 38928 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Центрального районного суда г.Красноярска от 1 апреля 2013 года в отношении Жданова Р.С. изменить, считать Жданов Р.С. осужденным по совокупности преступлений по ч. 1 ст. 228 УК РФ (в ред. Федерального закона от 07.12.2011г. N 420-ФЗ) и по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст.2281 УК РФ (в ред. Федерального закона от 27.12.2009г. N 377-ФЗ) на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, на 6 (шесть) лет 11 (одиннадцать) месяцев лишения свободы, и в соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения неотбытой части наказания по предыдущему приговору, на 7 (семь) лет 5 месяцев лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу осужденного Жданов Р.С. без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: копия верна: