Апелляционное определение СК по уголовным делам Красноярского краевого суда от 25 июля 2013 г. по делу N 22-4789/2013

Судебная коллегия по уголовным делам Красноярского краевого суда

в составе:

председательствующего судьи Скорняковой А.И.,

судей Панина В.Г. и Петрушиной Л.М.,

при секретаре Фоменко А.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного Баранова А.С. на приговор Канского городского суда Красноярского края от 19 марта 2013 года, которым

Баранов Александр Сергеевич, родившийся "данные изъяты", судимый:

- "дата" по ч.3 ст.158 УК РФ к 3 годам лишения свободы, освобожден "дата" условно-досрочно на неотбытый срок 1 год 14 дней;

- "дата" по ч.1 ст.160, ст.73 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года;

- "дата" с учетом внесенных постановлением от "дата" изменений по ч.1 ст.158 УК РФ (в ред. ФЗ от "дата" N 26-ФЗ), ст.70 УК РФ к 1 году 1 месяцу лишения свободы;

- "дата" с учетом внесенных постановлениями от "дата" и от "дата" изменений по ч.1 ст.160, ч.1 ст.160 УК РФ, п."в" ч.2 ст.158, п."в" ч.2 ст.158, ч.1 ст.158, ч.1 ст.119 УК РФ (в ред. ФЗ от "дата" N 26-ФЗ), ч.2 ст.69, ч.5 ст.69 УК РФ к 3 годам 2 месяцам лишения свободы, освобожден "дата" условно-досрочно на неотбытый срок 5 месяцев 28 дней,

осужден по ч.3 ст.30, п."б" ч.2 ст.228.1 УК РФ на 7 лет лишения свободы без ограничения свободы, по ч.3 ст.30, п."г" ч.3 ст.228.1 УК РФ на 9 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа и без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний Баранову А.С. назначено 11 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Панина В.Г. по обстоятельствам дела, доводам апелляционной жалобы, объяснения осужденного Баранова А.С. с использованием системы видеоконференц-связи, адвоката Селезнева С.И., поддержавших доводы жалобы, мнение прокурора Дятловой Т.М., возражавшей против доводов жалобы и полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Согласно приговору Баранов А.С. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, которое совершено "дата" в "адрес" края, а также за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, которое совершено в период "дата" по "дата" в "адрес" края при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Баранов А.С., выражая несогласие с приговором, считает его незаконным, необоснованным и несправедливым, просит отменить. Предполагает, что ЗОН,НОН выступившие 23 и 29 августа 2012 года в качестве закупщиков, одно и то же лицо. Приводя результаты первичных исследований и выводы экспертиз, давая им собственную оценку, указывает на недоказанность его вины в преступлениях, за которые он осужден. Предполагает, что конверт был подменен, поэтому на экспертизу могло быть предоставлено другое вещество, а не то, которое выдал закупщик. Полагает, что обвинение основано лишь на противоречивых показаниях понятых, оперативных работников и наркозависимого лица, выступавшего в роли закупщика. Считает, что участие одних и тех же лиц в качестве понятых в ходе производства досмотра, а затем в ходе изъятия наркотического средства, свидетельствует о их заинтересованности в исходе дела, а отказ государственного обвинителя от допроса понятой КЕН в ходе судебного следствия позволяет поставить под сомнение протоколы, составленные "дата" с ее участием. Составление протокола осмотра и передачи денег лицу для проведения проверочной закупки не предусмотрено и противоречит положениям ст.6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", содержащей исчерпывающий перечень оперативно-розыскных мероприятий. Указывает, что умысла на сбыт наркотических средств не имел, оказывал лишь помощь в приобретении наркотического средства и его действия были спровоцированы сотрудниками полиции. Сомневаясь в достоверности исследованной судом расшифровки аудиозаписи разговоров его бесед с закупщиком, записанных 23 и "дата", делает вывод, что суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о прослушивании аудиозаписей, полученных в ходе оперативно-розыскных мероприятий, но при этом отражает, что аудиозаписи суду не были предоставлены. Не приводя конкретных данных, высказывает мнение о фальсификации материалов дела, нарушении правил проведения следственных действий и порядка собирания доказательств, а также, что в период производства предварительного расследования и судебного разбирательства были существенно ущемлены его права и законные интересы.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Несмотря на то, что в судебном заседании суда первой инстанции Баранов А.С. свою вину в предъявленном обвинении не признал, вывод суда о виновности Баранова А.С. в совершении 23 августа 2012 года преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п."б" ч.2 ст.228.1 УК РФ, в отношении наркотического средства - смеси массой "данные изъяты" грамма, содержащей диацетилформин (героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, является обоснованным, так как подтверждается совокупностью собранных и всесторонне исследованных доказательств по делу, содержание и анализ которых приведены в приговоре.

Обстоятельства совершения Барановым А.С. данного преступления судом были установлены на основании показаний в судебном заседании:

- свидетеля ЗОН о том, что ранее она неоднократно приобретала у Баранова А.С. героин, и "дата" Баранов А.С. в очередной раз в ходе оперативного мероприятия проверочная закупка продал ей героин в подъезде "адрес" по ул. "адрес";

- свидетеля МСВ - оперуполномоченного ОУР МО МВД России "Канский" о том, что имелась оперативная информация о действиях Баранова А.С., занимающегося сбытом героина, а также об обстоятельствах проведения "дата" проверочной закупки наркотического средства у Баранова А.С. через ЗОН в ходе которой установлено, что Баранов А.С. продал ЗОН героин;

- свидетеля МСВ - участкового уполномоченного полиции, осуществлявшего непосредственное визуальное наблюдение за ходом встречи Баранова А.С. с ЗОН о том, что Баранов А.С., получив от ЗОН деньги, ушел и сел на лавочку, расположенную около автовокзала. Там Баранов А.С. просидел около 15 минут, при этом ни с кем не встречался и к нему никто не подходил, а затем Баранов А.С. вернулся к дому N по ул. "адрес", где его ожидала ЗОН и они вместе зашли в подъезд, где Баранов А.С. сбыл ЗОН героин.

Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного Баранова А.С., у суда отсутствовали основания ставить под сомнение показания допрошенных в судебном заседании свидетелей, поскольку, как правильно указал суд, эти доказательства согласуются между собой, объективно подтверждаются исследованными материалами дела.

Судом не установлено оснований для оговора допрошенными свидетелями осужденного Баранова А.С., а доводы апелляционной жалобы о том, что в основу обвинительного приговора положены показания наркозависимых лиц, не основаны на материалах дела.

Обстоятельств для признания показаний свидетелей недопустимыми доказательствами, не установлено. Показания свидетелей подтверждаются и иными доказательствами, в частности, протоколом добровольной выдачи и заключением эксперта, в соответствии с которыми вещество, добровольно выданное ЗОН является наркотическим средством - смесью массой "данные изъяты" грамма, содержащей диацетилформин (героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин; протоколом опознания, в ходе которого ЗОН опознала Баранова А.С., как лицо, продавшее ей "дата" героин (т.1 л.д.38-39), иными приведенными в приговоре доказательствами, которым суд дал соответствующую оценку.

Вопреки доводам жалобы осужденного Баранова А.С., у суда отсутствовали основания поставить под сомнение, что на экспертизу было предоставлено другое вещество, поскольку из протокола добровольной выдачи (т.1 л.д.16) следует, что вещество, выданное ЗОН, было упаковано и опечатано надлежащим образом, упаковка исключала несанкционированный доступ к содержащемуся в нем веществу, после чего сверток был незамедлительно направлен на исследование.

Приведенное экспертом описание внешнего вида объекта, поступившего на первоначальное исследование (т.1 л.д.22-23), бесспорно свидетельствует о том, что упаковка соответствует той, что была произведена непосредственно в ходе составления протокола добровольной выдачи. Нарушений целостности упаковки не установлено.

Объект поступил на исследование именно в том виде, в котором он был изъят в ходе добровольной выдачи, сверток вскрыт экспертом в ходе производства исследования.

Вопреки доводам жалобы Баранова А.С., отказ государственного обвинителя от допроса в качестве свидетеля понятой КЕН не ставит под сомнение протоколы личного досмотра, осмотра и передачи денег, наблюдения и добровольной выдачи, составленные с ее участием (т.1 л.д.12, 13, 15, 17), т.к. об участии КЕН в качестве понятой свидетельствуют ее подписи в перечисленных протоколах, а также показания в суде первой инстанции свидетеля ТЕН принимавшей наряду с КЕН участие в качестве понятой в ходе их составления.

Помимо этого, после ознакомления с названными протоколами понятые КЕН,ТЕН замечаний к их содержанию не имели, данные, зафиксированные в названных протоколах, понятыми не оспаривались. В этой связи не имеется оснований поставить под сомнение отраженные в них сведения и обстоятельства.

Участие КЕН,ТЕН в качестве понятых при составлении перечисленных протоколов, которые были составлены в один день в течение короткого промежутка времени, не противоречит требованиям ч.ч.1,2 ст.60 УПК РФ и не является свидетельством их заинтересованности.

Доводы жалобы о том, что приговор суда в отношении преступления от "дата" является необоснованным и незаконным, так как основан лишь на показаниях заинтересованных сотрудников полиции и лиц, систематически участвующих в качестве понятых, судебная коллегия не может признать состоятельными, поскольку они полностью опровергаются материалами уголовного дела и приведенными в приговоре суда по этому преступлению доказательствами, где наряду с указанными показаниями свидетелей обвинения, имеется перечень других доказательств по делу, которым дана оценка в их совокупности.

Не доверять приведенным в приговоре суда доказательствам в отношении преступления от "дата" оснований не имеется. При этом, данных, позволяющих обоснованно предположить, что понятые могли являться внештатными сотрудниками полиции не имеется, оснований для признания показаний указанных свидетелей по преступлению от "дата" недопустимыми доказательствами по делу нет, так как показания свидетели давали после разъяснения им прав, предусмотренных уголовно-процессуальным законом и будучи предупрежденными об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Несостоятельным, не основанным на законе, является довод жалобы осужденного Баранова А.С. о том, что составление протокола осмотра и передачи денег лицу для проведения проверочной закупки (т.1 л.д.13) противоречит положениям ст.6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", т.к. это не самостоятельное оперативно-розыскное мероприятие, допустимое к применению в процессе ОРД, а один из способов документирования противоправной деятельности объекта в рамках проводимого в отношении него оперативно-розыскного мероприятия - проверочная закупка.

Что касается довода осужденного Баранова А.С. о недостоверности расшифровки аудиозаписи его разговора с ЗОН то суд первой инстанции не сослался на данную расшифровку аудиозаписи, как на доказательство его вины в совершении преступления от "дата". Это не влияет на вывод суда о виновности осужденного Баранова А.С. в совершении этого преступления, поскольку обстоятельства, подлежащие доказыванию по преступлению в отношении наркотического средства - смеси массой "данные изъяты", содержащей диацетилформин (героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, подтверждены совокупностью других допустимых и достаточных доказательств.

Вопреки доводам жалобы осужденного Баранова А.С., его версия о том, что "дата" наркотическое средство он не сбывал, а лишь оказал помощь ЗОН в приобретении наркотиков по ее просьбе, обоснованно оценена судом критически, поскольку совокупность доказательств свидетельствует о том, что в данном случае Баранов А.С. являлся собственником смеси, содержащей диацетилформин (героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, и непосредственно именно сам выступал в роли сбытчика, а не в роли посредника на стороне приобретателя героина.

Сбывая наркотическое средство, Баранов А.С. действовал с умыслом на их распространение, о чем поясняли в судебном заседании допрошенные свидетели.

В частности, свидетель МСВ показал, что наблюдение за Барановым А.С. "дата" было непрерывным, за период времени, как Баранов А.С. ушел от "адрес" по ул. "адрес" и вернулся обратно, Баранов А.С. не с кем не встречался и к нему никто не подходил, следовательно, он не мог ни у кого приобрести наркотическое средство для передачи ЗОН

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что проданное Барановым А.С. ЗОН наркотическое средство принадлежало именно Баранову А.С., он являлся собственником данного наркотического средства и не приобретал его у иного лица для ЗОН

Суд не ограничивал прав участников процесса по исследованию имеющихся доказательств. В судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства, представленные сторонами, разрешены все заявленные ходатайства. Каких-либо данных, свидетельствующих об одностороннем или неполном судебном следствии, не имеется. Из протокола судебного заседания не видно, чтобы со стороны судьи проявлялась предвзятость либо заинтересованность по делу. Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов подсудимому и его защитнику в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, нарушений процессуальных прав участников, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по делу не допущено.

При таких обстоятельствах, изложенные в жалобе доводы Баранова А.С. о недоказанности его вины в совершении преступления от "дата", не состоятельны и не основаны на материалах дела.

Анализ доказательств, приведенных в приговоре, позволил суду правильно установить фактические обстоятельства совершенного преступления, прийти к обоснованному выводу о виновности Баранова А.С. в преступлении от "дата" в отношении наркотического средства - смеси массой "данные изъяты" грамма, содержащей диацетилформин (героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, и правильно квалифицировать его действия по ч.3 ст.30, п."б" ч.2 ст.228.1 УК РФ.

Наказание осужденному за преступление от "дата" в виде лишения свободы назначено в соответствии с требованиями ст.ст.6, 60 УК РФ, с учетом общественной опасности содеянного, его личности, смягчающих обстоятельств, а также отягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного "данные изъяты", соразмерно содеянному и является справедливым.

Вместе с тем приговор в отношении Баранова А.С. в части осуждения за покушение на незаконный сбыт смеси, содержащей диацетилформин (героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин массой "данные изъяты" грамма судебная коллегия находит подлежащими изменению, в связи с нарушением уголовно-процессуального закона.

В соответствии со статьями 2 и 5 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. Для решения этих задач соответствующие правоохранительные органы наделены полномочиями по проведению оперативно-розыскных мероприятий, к числу которых относится проверочная закупка.

Как следует из материалов уголовного дела, для выявления, пресечения и раскрытия преступления, а, именно, незаконного сбыта Барановым А.С. наркотических средств, сотрудниками полиции была использована помощь гражданки ЗОН, действовавшей в рамках проводимого оперативного мероприятия в форме проверочной закупки.

Оперативно-розыскные мероприятия проводились в связи с имевшейся у сотрудников полиции информацией о том, что Баранов А.С. занимается сбытом наркотических средств.

Об этом свидетельствует имеющееся в материалах дела постановление оперуполномоченного ОУР МО МВД России "Канский" МСВ о проведении проверочной закупки от "дата" (т.1 л.д.10).

Однако, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после проведения первой проверочной закупки "дата", в ходе которой была подтверждена полученная оперативная информация и выявлен факт сбыта Барановым А.С. наркотического средства - смеси массой "данные изъяты" грамма, содержащей диацетилформин (героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, сотрудники полиции МСВ,МСВ не пресекли его действия, а вновь "дата" провели однотипное оперативно-розыскное мероприятие проверочная закупка, с привлечением гражданки НОН в отношении уже известного им Баранова А.С.

При этом действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении Баранова А.С., не вызывались необходимостью, поскольку последующая проверочная закупка проводилась в отношении уже известного им лица и в постановлении о проведении проверочной закупки от "дата" оперуполномоченным МСВ было вновь указано, что она проводится с целью выявления, пресечения и раскрытия преступления, а именно незаконного сбыта Барановым А.С. наркотических средств (т.1 л.д.61).

Помимо этого, из приведенных в приговоре показаний свидетелей МСВ,МСВ следует, что "дата" за действиями осужденного Баранова А.С. велось непосредственное визуальное наблюдение, о чем был составлен протокол оперативного наблюдения (т.1 л.д.15).

Таким образом, сотрудники полиции МСВ,МСВ имея возможность пресечь действия Баранова А.С. уже "дата" при проведении первой проверочной закупки, и будучи обязанными это сделать, вновь организовали в отношении него аналогичное оперативно-розыскное мероприятие, подтолкнув тем самым осужденного к действиям, направленным на повторный сбыт наркотических средств.

Проведенное "дата" оперативно-розыскное мероприятие каких-либо новых результатов, кроме повторного документирования преступной деятельности Баранова А.С. не имело, проводилось в отношении уже установленного сотрудникам полиции МСВ,МСВ лица - Баранова А.С.

Кроме того, доказательств, подтверждающих необходимость проведения проверочной закупки после "дата", судом в приговоре не приведено.

При таких обстоятельствах выводы суда о покушении Баранова А.С. на незаконный сбыт наркотического средства - смеси, содержащей диацетилформин (героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин массой "данные изъяты" грамма, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела.

Согласно требованиям ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст.73 УПК РФ.

Статьей 89 УПК РФ закреплено, что в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ.

В соответствии с ч.1 ст.389.17 УПК РФ обоснование приговора недопустимыми доказательствами является основанием для его отмены или изменения.

Таким образом, доводы жалобы осужденного Баранова А.С. о необоснованном осуждении за покушение на незаконный сбыт наркотического средства - смеси, содержащей диацетилформин (героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин массой 2,560 грамма, являются обоснованными, в связи с чем приговор подлежит изменению, а дело в части осуждения Баранова А.С. за покушение на незаконный сбыт, совершенный в период с 29 по 30 августа 2012 года, прекращению за отсутствием в деянии Баранова А.С. состава преступления на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ, вследствие чего из приговора следует исключить указание о назначении Баранову А.С. наказания по правилам ч.2 ст.69 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляционную жалобу Баранова А.С. удовлетворить частично.

Приговор Канского городского суда от 19 марта 2013 года в отношении Баранова Александра Сергеевича изменить:

В части осуждения по ч.3 ст.30, п."г" ч.3 ст.228.1 УК РФ (преступление в период "дата" по "дата") отменить, уголовное дело в этой части прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления и признать за ним право на реабилитацию.

Исключить указание о назначении наказания по правилам ч.2 ст.69 УК РФ.

Считать Баранова А.С. осужденным по ч.3 ст.30, п."б" ч.2 ст.228.1 УК РФ (преступление от 23 августа 2012 года) к 7 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу осужденного Баранова А.С. - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 471 УПК РФ, в Президиум Красноярского краевого суда в течение одного года со дня его вынесения.

Председательствующий:

Судьи: