Апелляционное определение СК по уголовным делам Красноярского краевого суда от 04 июля 2013 г. по делу N 22-4684/2013

Судебная коллегия по уголовным делам Красноярского краевого суда в составе:

председательствующего судьи Крынина Е.Д.,

судей Колегова П.В., Белобородовой О.М.,

при секретаре Браун Н.В.,

рассмотрела в судебном заседании материал по апелляционной жалобе осужденного Немцева М.К. на постановление Богучанского районного суда Красноярского края от 19 апреля 2013 года, которым

Немцеву М.К., "дата" рождения, отказано в удовлетворении ходатайства о приведении приговора в соответствие с действующим законодательством в порядке ст. 10 УК РФ.

Заслушав доклад судьи Колегова П.В., изложившего обстоятельства дела и доводы апелляционной жалобы, выступление адвоката Карасевой Е.Н., просившей жалобу осужденного удовлетворить в полном объеме, мнение прокурора уголовно-судебного управления прокуратуры Красноярского края Пузыревой О.Э., полагавшей необходимым обжалуемое постановление отменить и переквалифицировать действия осужденного с ч.3 ст.30 п. "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1 УК РФ, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Немцев М.К. признан виновным и осужден приговором Советского районного суда г. Красноярска от 20 сентября 2012 года за покушение на незаконный сбыт 27 июня 2012 года наркотического средства в виде жидкости массой 3,11 грамма, содержащей в своем составе дезоморфин, то есть в особо крупном размере, - по ч.3 ст.30 п. "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ, с применением положений ст. 64 УК РФ к 6 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Отбывая наказание, осужденный Немцев М.К. обратился в суд с ходатайство о пересмотре вышеуказанного приговора, в связи с изменениями, внесенными в УК РФ Федеральными законами N 420-ФЗ от 07 декабря 2011 года и N 18-ФЗ от 01.03.2012 года, а также Постановления Правительства РФ N 1002 от 01.10.2012 года, улучшающими его положение, так как изменились размеры наркотических средств.

Постановлением Богучанского районного суда Красноярского края от 19 апреля 2013 года в удовлетворении ходатайства осужденного Немцева М.К. отказано.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный Немцев М.К. выражает несогласие с постановлением суда, поскольку считает, что при приведении приговора в соответствии с Федеральным законом N 420-ФЗ от 07 декабря 2012 года возможно изменить категорию преступления в силу п.6 ст.15 УК РФ и смягчить наказание. Указывает, что в силу ст. 10 УК РФ следует руководствоваться Постановлением Правительства Российской Федерации N 1002 от 01.10.2012 года, которым введено новое требование к определению размера наркотических средств и психотропных веществ, что улучшает его положение. Просит постановление суда отменить, материал по его ходатайству направить на новое рассмотрение.

Исследовав материал с учетом доводов апелляционной жалобы, судебная коллегия находит, что указанные выводы суда первой инстанции построены без учета изменений, внесенных в законодательство, регламентирующее ответственность за незаконный оборот наркотических средств. Судом не принято во внимание, что Список N 1 наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых запрещен в Российской Федерации, утвержденный Постановлением Правительства Российской Федерации от 1 октября 2012 года N 1002 и вступивший в силу 1 января 2013 года, дополнен примечанием, в соответствии с которым для всех жидкостей и растворов, содержащих хотя бы одно наркотическое средство или психотропные вещество из перечисленных в Списке N 1, их количество определяется массой сухого остатка после высушивания до постоянной массы при температуре +70 ... 110° Цельсия.

Как следует из имеющихся в материалах уголовного дела справки об исследовании N 1315 от 28.06.2012 года N 41/1315 и заключения эксперта N 4910 от 10 июля 2012 года, масса изъятого 27 июня 2010 года при проведении проверочной закупки наркотического средства в виде жидкости, содержащей в своем составе дезоморфин, определена весовым методом и составляет 3, 11 грамма. Сухой остаток наркотического средства методом высушивания не определялся.

Таким образом, Немцев М.К. судом первой инстанции признан виновным в незаконном обороте наркотического средства - дезоморфина, который включен в Список N 1. Из представленных материалов следует, что размер этого наркотического вещества был определен судом исходя из веса всей смеси (препарата), в которую входило это вещество, то есть без выделения сухого остатка после высушивания до постоянной массы при температуре +70 ... 110° Цельсия, как этого требует действующее законодательство. Следовательно, приговор в отношении Немцева М.К. подлежит пересмотру судом апелляционной инстанции в части его осуждения за покушение на незаконный сбыт наркотических средств 27 июня 2012 года.

Изучение материалов показало, что в настоящее время определить размер сбытого Немцевым М.К. 27 июня 2012 года наркотического средства (дезоморфина) путем выделения сухого остатка этого вещества после его высушивания, не представляется возможным.

Так, согласно приговору, вещественные доказательства, в том числе наркотическое средство (дезоморфином) подлежат уничтожению после вступления приговора в законную силу.

При таких данных оснований полагать, что 27 июня 2012 года Немцевым М.К. совершено покушение на незаконный сбыт наркотического средства (дезоморфина) в особо крупном размере, как это вменено ему в вину, не имеется. При отсутствии достоверных данных о точной массе сухого остатка дезоморфина, не имеется оснований и для вывода о незаконном сбыте им дезоморфина в значительном либо в крупном размере.

Вместе с тем, уголовная ответственность за совершенное осужденным 27 июня 2012 года деяние не устранена, поскольку ч. 1 ст. 228.1 УК РФ предусматривает ответственность за сбыт наркотических средств независимо от их размеров. С учетом этого, действия Немцева М.К. надлежит переквалифицировать с ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30 ч.1 ст. 228.1 УК РФ.

Поскольку новый уголовный закон, в частности ч. 1 ст. 228.1 УК РФ в редакции Федерального закона от 1 марта 2012 года N 18-ФЗ не улучшает положение осужденного, то он не может применяться в отношении него в качестве закона, имеющего обратную силу.

В соответствии со ст. 9 УК РФ действия Немцева М.К., в том числе с учетом установленных названным Постановлением Правительства Российской Федерации размеров наркотических средств, должны квалифицироваться законом, действовавшим во время совершения этого преступления.

Поскольку судебной коллегией действия осужденного квалифицированы по закону о менее тяжком преступлении подлежит пересмотру и назначенное ему наказание, размер которого должен быть определен с учетом положений ст. 64 УК РФ, примененных в отношении Немцева М.К. судом первой инстанции.

В соответствии с положениями п. "б" ч.1 ст.58 УК РФ наказание осужденному надлежит отбывать в исправительной колонии общего режима, так как совершенное Немцевым М.К. преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30 ч.1 ст. 228.1 УК РФ, отнесено уголовным законом к категории тяжких преступлений.

Учитывая фактические обстоятельства совершенного преступления, характер и степень общественной опасности деяния оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, предусматривающих возможность изменения категории преступления, не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 389.13, 389. 15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляционную жалобу осужденного Немцева М.К. удовлетворить.

Постановление Богучанского районного суда Красноярского края от 19 апреля 2013 года в отношении Немцева М.К. - отменить.

Приговор Советского районного суда г. Красноярска от 20 сентября 2012 года в отношении Немцева М.К. изменить - переквалифицировать действия Немцева М.К. с ч. 3 ст. 30 п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить с применением положений ст.64 УК РФ наказание в виде лишения свободы сроком 3 года 6 месяцев без ограничения свободы с отбыванием наказания в колонии общего режима.

Председательствующий:

Судьи: