Апелляционное определение СК по уголовным делам Красноярского краевого суда от 01 августа 2013 г. по делу N 22-5516/2013

Судебная коллегия по уголовным делам Красноярского краевого суда

в составе: председательствующего судьи Гроцкой Н.А.,

судей Поповой Н.Н., Цыбули Ю.Н.,

при секретаре Шевелевой Я.А.

рассмотрела в судебном заседании дело по апелляционной жалобе с дополнениями адвоката Лисовенко А.П. в интересах Мещеряков В.В. на приговор Шушенского районного суда Красноярского края от 06 июня 2013 года, которым Мещеряков В.В., "дата" года рождения, уроженец "адрес", гражданин РФ, образование средне - специальное, состоящий в фактических брачных отношениях, детей не имеющий, не работающий, проживающий в "адрес", судимый:

- 30 января 2007 года Шушенским районным судом Красноярского края (с учетом изменений, внесенных постановлением Богучанского районного суда Красноярского края от 06 июля 2011 года) по ст. ст. ч. 2 ст. 228, п. "а" ч. 3 ст. 158, ч. 3 ст. 69 УК РФ, к 3 годам 11 месяцам лишения свободы. Освобожден 24 декабря 2011 года по отбытию срока;

- 31 мая 2012 года Шушенским районным судом Красноярского края по ч. 1 ст. 232, ст. 73 УК РФ к 1 году условно, с испытательным сроком 1 год 6 месяцев;

осуждён по ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона N 420 - ФЗ от 07 декабря 2011 года) к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, в силу ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору от 31 мая 2012 года отменено, в соответствии со ст. 70 УК РФ частично присоединено наказание по приговору от 31 мая 2012 года и окончательно назначено наказание в виде 4 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Цыбуля Ю.Н., объяснения адвоката Сенченко К.А. поддержавшего требования апелляционной жалобы с дополнениями, мнение прокурора краевой прокуратуры Марченко О.В., полагавшего приговор не подлежащим изменению либо отмене, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Мещеряков В.В. осуждён за незаконные приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, - "данные изъяты", массой не менее "данные изъяты", которую приобрел на поле в районе "острова отдыха" в "адрес" 24 сентября 2012 года в дневное время, путем сбора верхушечных "данные изъяты", поместил в два пакета из полимерного материала и перенес к себе в квартиру по адресу "адрес" края где незаконно хранил без цели сбыта у себя в квартире на балконе по адресу "адрес" края, первый микрорайон, "адрес". 27 сентября 2012 года в период времени с 10 часов 20 минут до 11 часов 11 минут сотрудниками Минусинского МРО УФСКН РФ по Красноярскому краю в ходе осмотра места происшествия на балконе указанной квартиры обнаружено и изъято вещество растительного происхождения в двух полимерных пакетах, являющееся "данные изъяты" общей массой "данные изъяты", что относится к особо крупным размерам наркотических средств, обнаруживаемых в незаконном обороте.

В апелляционной жалобе с дополнениями адвокат Лисовенко А.П. в интересах осуждённого Мещеряков В.В. считает обвинительный приговор в отношении Мещеряков В.В. незаконным, необоснованным, основанным на предположениях и недопустимых доказательствах.

Ставит под сомнение допустимость в качестве доказательств сведений, полученных в ходе оперативно-розыскных мероприятий: рапорт старшего оперуполномоченного ФИО1 И.А. о задержании Мещеряков В.В., хранившего по месту жительства наркотическое средство; протокол оперативного наблюдения оперативного сотрудника ФИО2; рапорт контролера Минусинского МРО УФСКН РФ по "адрес"; и положенный в основу приговора протокол получения образцов для сравнительного исследования. При этом мотивирует тем, что допрошенные в суде сотрудники Минусинского МРО УФСКН РФ ФИО1 и ФИО2 показали, что проводили проверку Мещеряков В.В. в рамках УПК РФ, утверждали, что в рамках закона об ОРД не действовали и никаких оперативно - розыскных мероприятий не проводили.

Полагает, что запрещается в процессе доказывания использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам

Ссылаясь на нормы Федерального закона "Об ОРД", определение Конституционного Суда РФ от 1 декабря 1999 года, полагает, что проведение осмотра места происшествия в рамках оперативно - розыскных мероприятий, оформление результатов оперативно - розыскных мероприятий в соответствии с нормами УПК РФ недопустимо. Обследование жилища в рамках ОРМ должно завершаться составлением протокола и прилагаемого к нему акта изъятия в соответствии со ст. ст. 6, 15 Закона об ОРД. Сотрудники оперативно-розыскного подразделения немедленно по завершении оперативного мероприятия в рамках Закона об ОРД не вправе проводить следственные действия, в частности осмотр места происшествия, каковым может быть жилище, поскольку происходит совмещение функций по выполнению ОРД и процессуальной деятельности в форме дознания в действиях одних и тех же лиц. В качестве доказательств по делу не могут быть использованы протокол осмотра места происшествия от 27 сентября 2012 года, протокол осмотра предметов от 22 ноября 2012 года, заключение эксперта N 419 от 19 октября 2012 года.

Согласно приговору Мещеряков В.В. незаконное приобретение наркотического средства совершено "на поле в районе "острова отдыха" в "адрес"", но на территории "адрес" и "адрес" географический объект "остров отдыха" отсутствует. Единственный остров на территории "адрес" носит название "Большой", на нем и располагаются здания водозабора. Стороной защиты заявлялось ходатайство о возврате дела прокурору, поскольку место приобретения наркотического средства не установлено, но судом ходатайство отклонено. Судом искажено содержание протокола проверки показаний на месте подозреваемого в котором указано название острова "Большой".

Кроме того, формулировка обвинения, предъявленного Мещеряков В.В. и описательно-мотивировочная часть приговора, не позволяют определить место совершения преступления, поскольку согласно им преступление совершено "на поле в районе острова", а не на самом острове.

В суде оглашен протокол допроса свидетеля ФИО4, который составлен с грубыми нарушениями норм УПК РФ, понятые ФИО3 и ФИО4 в суде заявили, что для допроса их не вызывали и не допрашивали. Протоколы допросов свидетелей являются недопустимыми доказательствами. Свидетель ФИО8 неоднократно заявлял, что в протоколе проверки показаний на месте подозреваемого он не расписывался и подписи ему не принадлежат, но суд незаконным указанное доказательство не признал.

Считает нарушением права на защиту Мещеряков В.В. отказ в удовлетворении ходатайства для объявления перерыва после судебного следствия, для согласования позиции с подзащитным перед участием в судебных прениях.

Поскольку судом нарушен уголовно-процессуальный закон, просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы, приведенные в апелляционной жалобе с дополнениями, судебная коллегия не находит оснований для их удовлетворения.

Вопреки доводам жалобы с дополнениями виновность Мещеряков В.В. в содеянном подтверждается совокупностью доказательств, собранных по делу и исследованных в судебном заседании, которым судом дана надлежащая оценка. Имеющие значение по делу все юридически значимые, фактические обстоятельства установлены судом верно и полно.

Все доказательства, приведенные в приговоре, были непосредственно исследованы в ходе судебного разбирательства. При этом суд не ограничился только указанием на доказательства, но и дал им соответствующую оценку в приговоре, в результате чего пришел к убеждению, что все они получены в соответствии с требованиями действующего уголовно-процессуального законодательства и оснований, предусмотренных ст. 75 УПК РФ, для признания их недопустимыми не установлено.

Так, вина Мещеряков В.В. подтверждается его собственными показаниями, данными на предварительном следствии в присутствии адвоката, из которых следует, что 24 сентября 2012 года для личного употребления нарвал на "острове отдыха" два полимерных пакета "данные изъяты", которые положил на хранение на балкон своей квартиры: один пакет на пол балкона, другой в самодельную нишу на балконе. Отказался выдать коноплю при осмотре квартиры, полагая, что коноплю не найдут. Осмотр квартиры производился с согласия матери и его;

- показаниями свидетелей ФИО1, ФИО2 согласно которым при осмотре квартиры Мещеряков В.В. на балконе обнаружено два пакета с "данные изъяты", и Мещеряков В.В. признал, что пакеты с "данные изъяты" принадлежат ему;

- показаниями свидетелей ФИО3 и ФИО4 согласно которым они участвовали "дата" при осмотре квартиры Мещеряков В.В., и на балконе были обнаружены два пакета с "данные изъяты": один на полу балкона, другой в шкафу;

- показаниями свидетелей ФИО5 и ФИО8, о том, что принимали участие в качестве понятых при проведении проверки показаний подозреваемого на месте, в ходе которой Мещеряков В.В. показывал водителю направление движения на остров отдыха недалеко от водозабора и стадиона " "данные изъяты"", где показал место, где собирал "данные изъяты", там действительно росла "данные изъяты".

Вина подтверждается и исследованными письменными материалами дела: - протоколом осмотра места происшествия от 27 сентября 2012 года (л. д. 15-17), квартиры по адресу "адрес" "адрес", первый микрорайон, "адрес", на балконе которой на полу обнаружен полимерный пакет с растительной массой в виде листвы с запахом "данные изъяты". На этом же балконе в нише обнаружен еще один пакет с растительной массой в виде листвы с запахом "данные изъяты". Со слов Мещеряков В.В. пакеты с "данные изъяты" принадлежат ему;

- протоколом получения образцов для сравнительного исследования у Мещеряков В.В. смывов с рук (л.д. 18);

- заключением эксперта N 418 от 11 октября 2012 года, согласно которому на марлевых тампонах со смывами с рук Мещеряков В.В. имеются следовые количества тетрагидроканнабинола - действующего начала наркотических средств изготавливаемых из "данные изъяты";

- заключением эксперта N 419 от 19 октября 2012 года, согласно которому в представленных на исследование двух пакетах находится "данные изъяты", общей массой в высушенном и постоянном состоянии "данные изъяты".

Судом обосновано и мотивировано дана критическая оценка показаниям свидетеля ФИО6, показавшей, что сотрудники госнаркоконтроля произвели обыск без согласия ФИО7 и Мещеряков В.В., выдать ничего не предлагали, понятых не приглашали, пакетов на балконе не было, поскольку ее показания опровергаются показаниями свидетеля ФИО7, письменными заявлениями ФИО7 и Мещеряков В.В.

Судебная коллегия находит верным вывод суда первой инстанции об отклонении ходатайства стороны защиты о признании недопустимыми доказательствами протокола осмотра места происшествия от 27 сентября 2012 года и заключения эксперта N 419 от 19 октября 2012 года.

Не может рассматриваться в качестве процессуального нарушения то обстоятельство, что осмотр места происшествия проводился работниками органа дознания непосредственно после проведения оперативно-розыскного мероприятия, поскольку в случаях, не терпящих отлагательства, закон (ч. 2 ст. 176 УПК РФ) допускает возможность проведения данного следственного действия и до возбуждения уголовного дела, в том числе и органом дознания. Запрета в УПК РФ и Законе об ОРД проводить указанное следственное действия работниками органа дознания, проводившими ОРМ нет, а обстоятельства требовали безотлагательного проведения осмотра места происшествия, с целью обнаружения наркотического средства, его фиксации и выемки с последующей передачей органу, осуществляющему уголовное преследование.

Оперативно-служебные документы, в которых были отражены результаты оперативно-розыскной деятельности в отношении Мещеряков В.В., в соответствии с требованиями ст. 12 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" и п. 10 "Инструкции о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд" были представлены в следственную службу УФСКН России по Красноярскому краю.

Из постановления о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности от 27 сентября 2012 года следует, что в качестве доказательств в следственную службу УФСКН России по Красноярскому краю представлены протокол оперативного наблюдения; протокол получения образцов для сравнительного исследования Мещеряков В.В. с приложением конверта со смывами с рук Мещеряков В.В. и конверта с контрольным тампоном. Оба протокола составлены и подписаны оперуполномоченным ФИО2, в суде показавшим, что по поручению руководства проводил проверку "данные изъяты"

Осмотр квартиры проводился в соответствии с УПК РФ, при этом протокол следственного действия составлен старшим оперуполномоченным Минусинского МРО УФСКН РФ по "адрес" ФИО1, который, как следует из материалов дела документов в рамках ОРМ не составлял.

Суд обоснованно признал протокол получения образцов для сравнительного исследования Мещеряков В.В., допустимым доказательством, и сослался на них в приговоре, как на доказательства вины Мещеряков В.В.

Осмотр квартиры Мещеряков В.В. проведен с согласия проживающих в ней ФИО7 и Мещеряков В.В., что подтверждено заявлениями указанных лиц, имеющихся в материалах дела (т. 1 л.д. 13, 14), в соответствии с ч. 5 ст. 177 УПК РФ осмотр жилища проводится только с согласия проживающих в нем лиц.

Осмотр квартиры проведен в соответствии с требованиями ст. 177 УПК РФ, с участием понятых и проживающих в ней лиц, анкетные данные которых указаны в протоколе осмотра места происшествия, где также подробно описаны изъятые предметы. Протокол подписан участниками осмотра и никаких замечаний от участников осмотра не поступило.

Суд первой инстанции обосновано отклонил довод стороны защиты о недопустимости использования в качестве доказательства заключения эксперта N 419 от 19 октября 2012 года поскольку УПК РФ не содержит указаний на то, что экспертиза должна производится только после признания предметов вещественными доказательствами, с чем соглашается и судебная коллегия.

При этом из материалов дела следует, что изъятые в ходе осмотра места происшествия предметы осматривались и в последующем признаны вещественными доказательствами и приобщены к материалам дела.

Процессуальные нарушения при получении доказательств в виде протокола осмотра предметов от 22 ноября 2012 года, протокола осмотра предметов от 22 ноября 2012 года и заключения эксперта N 419 от 19 октября 2012 года не допущены.

Рапорт старшего оперуполномоченного ФИО1 о задержании Мещеряков В.В., хранившего по месту жительства наркотическое средство; протокол оперативного наблюдения оперативного сотрудника ФИО2; рапорт контролера Минусинского МРО УФСКН РФ по Красноярскому краю; в основу приговора в качестве доказательств судом не положены.

Вопреки доводам жалобы свидетели ФИО4 и ФИО3 в ходе предварительного следствия допрашивались, в суде подтвердили, что знакомились с протоколами допросов, что удостоверили своими подписями, в том числе и при разъяснении им процессуальных прав.

Довод жалобы адвоката о том, что место незаконного приобретения наркотического средства не определено, что является недопустимым и является основанием для возврата дела прокурору неубедителен, поскольку из показаний подсудимого и протокола проверки показания на месте следует, что "данные изъяты" он нарвал на поле в районе острова "Большой" "адрес" в районе водозаборной станции, который называл "Островом отдыха". Кроме того, адвокат в жалобе также указал, что в "адрес" имеется только один остров, где расположен водозабор, и его наименование "Большой". Вместе с тем, точно установлено, что указанный остров относится к территории "адрес" края, что также определяет место незаконного приобретения наркотического средства Мещеряков В.В.

Вопреки доводам жалобы судом показания свидетеля ФИО8 в части подписи в протоколе проверки показания на месте тщательно проверялись, в том числе проводилась проверка Следственным отделом по "адрес" СК ГСУ РФ по "адрес" и факт фальсификации подписи свидетеля в протоколе выявлен не был. При этом свидетель в суде подтвердил, что принимал участие в проведении указанного следственного действия.

Суд первой инстанции обоснованно использовал в качестве допустимого доказательства указанный протокол проверки показания на месте, с чем соглашается и судебная коллегия.

Безоснователен довод стороны защиты в жалобе о нарушении права на защиту Мещеряков В.В. выразившийся в отказе в удовлетворении ходатайства для объявления перерыва после судебного следствия, для согласования позиции с подзащитным перед участием в судебных прениях, поскольку из протокола судебного заседания от 05 июня с продолжением на 06 июня 2013 года следует, что перерыв для консультации с подзащитным предоставлялся по ходатайству адвоката с 05 на 06 июня 2013 года, все материалы оглашались 05 июня 2013 года, 06 июня 2013 года адвокат ходатайства об отложении судебного заседания для согласования позиции с подзащитным не заявлял. На протокол судебного заседания замечания кем-либо не подавались.

Из материалов дела следует, что доследственная проверка по заявлению Мещеряков о применении в отношении него недозволенных методов следствия проведена, указанные факты не установлены, о чем вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 12 апреля 2013 года.

Действиям Мещеряков В.В. по ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона N 420 - ФЗ от 07 декабря 2011 года) дана правильная юридическая квалификация.

Назначенное наказание Мещеряков В.В. соответствует требованиям ст. ст. 6, 60 УК РФ и требованиям справедливости. Назначено с учетом совокупности смягчающих наказание обстоятельств и наличии отягчающего наказание обстоятельства - рецидив преступлений. Выводы суда о размере и виде наказания Мещеряков В.В. в приговоре мотивированы.

Судом, во исполнение прямого требования ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 31 мая 2012 года и назначено окончательное наказание в соответствии со ст. 70 УК РФ.

Оснований для снижения наказания, как за преступление, так и по совокупности приговоров, применения положений ч. 6 ст. 15, ст. 64, ч. 3 ст. 68 УК РФ, судебная коллегия не усматривает.

Приговор суда является законным, обоснованным и справедливым, основания для его отмены либо изменения отсутствуют, доводы кассационных жалоб как необоснованные подлежат оставлению без удовлетворения.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия,

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Шушенского районного суда Красноярского края от 06 июня 2013 года в отношении Мещеряков В.В. оставить без изменения, а апелляционную жалобу с дополнениями адвоката Лисовенко А.П. - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Президиум Красноярского краевого суда в порядке главы 47.1 УПК РФ в течение одного года со дня его вынесения.

Председательствующий

Судьи