Апелляционное определение СК по уголовным делам Красноярского краевого суда от 13 июня 2013 г. по делу N 22-4144/2013

Судебная коллегия по уголовным делам Красноярского краевого суда в составе:

председательствующего Дубыниной Н.А.,

судей Ревягиной О.С., Лоншаковой Е.О.,

при секретаре Гардт К.Ф.,

рассмотрела в судебном заседании 13 июня 2013 года уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Лазутина Ивана Николаевича и его защитника - адвоката Давыденко О.А., дополнениям к апелляционной жалобе осужденного Лазутина И.Н. на приговор Кировского районного суда г. Красноярска от 02 апреля 2013 года, которым

Лазутин И.Н., родившийся "дата" в "адрес", гражданин РФ, со средним образованием, не женатый, невоеннообязанный, работавший в "данные изъяты", судимый

- 24.07.2007 года Свердловским районным судом г. Красноярска по ч.3 ст.30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы. В соответствии со ст.74 УК РФ отменено условное наказание по приговору от 22.02.2007 года, и в соответствии со ст. 70 УК РФ, при назначении наказания по совокупности приговоров, к вновь назначенному наказанию частично присоединена не отбытая часть наказания по приговору от 22.02.2007 года, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,

осужден по ч.2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Красноярского краевого суда Ревягиной О.С. по обстоятельствам дела и доводам апелляционных жалоб, осужденного Лазутина И.Н. участвующего в заседании суда посредством видеоконференцсвязи, выступление адвоката Давыденко О.А., поддержавших доводы жалоб, мнение прокурора Качанова Р.О., полагавшего приговор уточнить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Лазутин И.Н. осужден за незаконные приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.

Как указано в приговоре, "дата" в вечернее время Лазутин И.Н., находящийся по адресу: "адрес", осуществил заказ на приобретение наркотических средств, и осуществил оплату через платёжный терминал в сумме 2000 рублей. "дата" Лазутин И.Н., находясь по адресу: "адрес" на первом этаже пятого подъезда, незаконно приобрёл для личного употребления вещество, содержащее в своём составе наркотическое средство - PVP (альфа-пиролидиновалерофенон), являющееся производным N-метилэфедрона, массой 1,09 грамма, которое незаконно хранил при себе до "дата".

"дата" в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий возле "адрес" Лазутин И.Н. был задержан сотрудниками полиции и доставлен в здание Сибирского ЛУ МВД России, расположенное по адресу: г. Красноярск ул. Деповская 3, где в ходе личного досмотра у него во внутренней полости брючного ремня было обнаружено и изъято наркотическое средство, приобретённое при вышеуказанных обстоятельствах, содержащее в своём составе наркотическое средство PVP (альфа-пиролидиновалерофенон), являющееся производным N-метилэфедрона, массой 1,09 грамма, что отнесено к особо крупному размеру.

В судебном заседании подсудимый Лазутин И.Н. вину в содеянном признал полностью.

Судом постановлен вышеприведенный приговор.

В апелляционной жалобе осужденный Лазутин И.Н. просил приговор суда отменить, переквалифицировать его действия с ч.2 ст.228 УК РФ на ч.1 ст.228 УК РФ, исключить ссылку на ч.2 ст.18 УК РФ. Жалоба мотивирована тем, что при рассмотрении дела был допущен ряд существенных нарушений, повлекших за собой неправильную квалификацию его действий и вид наказания. В описательно - мотивировочной части приговора суд не привел в соответствие с Федеральным законом N26-ФЗ от 07 марта 2011 года приговор от 22 июля 2007 года, что повлекло за собой нарушение ст.389 УПК РФ, а именно при назначении наказания, сославшись на ч.2 ст.18 УК РФ, суд необоснованно вынес приговор с учетом опасного рецидива. Кроме того, при назначении наказания суд не нашел оснований для применения п.п. "и,г" ч.1 ст.61 УК РФ и ст.64 УК РФ, в то время, как в материалах дела имеются справки об его заболеваниях. Также при постановлении приговора суд не применил Федеральный закон от 01 марта 2012 года N 18-ФЗ, который улучшает его положении, учитывая то, что он указывал, что при изъятии у него наркотического средства, при нем находилось 0,7 грамма, так как он успел употребить часть наркотического средства, за что был привлечен к административной ответственности и осужден 12 марта 2013 года мировым судьей в Свердловском районе г. Красноярска. Также просит обратить внимание, что он был наказан дважды за одно преступление, что противоречит закону.

В дополнениях к апелляционной жалобе осужденный Лазутин И.Н. ссылается на то, что в соответствии с постановлением Правительства N1002 от 01 октября 2012 года вещество, содержащее в своем составе наркотическое средство PVP (альфа-пиролидиновалерофенон), являющееся производным N-метилэфедрона, массой 1,09 относится к крупному размеру наркотического средства, в связи с чем, его действия следует квалифицировать по ч.1 ст.228 УК РФ. С момента утверждения указанного постановления все предыдущие правовые акты, регулирующие размеры и вес наркотических средств, утратили силу и не могут применяться с 01 марта 2013 года, в том числе и Федеральный закон от 19 мая 2010 года, в соответствии с которым дана квалификация его действиям в суде. Также указывает, что суд неправомерно отказал ему в применении ч.3 ст.68 УК РФ, ввиду отсутствия исключительных обстоятельств, поскольку для применения указанной статьи таковых обстоятельств не требуется, просит применить при назначении ему наказания ч.3 ст.68, ст.73 УК РФ. Кроме этого, обращает внимание на заключение эксперта N901 от 01 ноября 2012 года, которое основано на размерах наркотических средств, утвержденных Постановлением Правительства от 07 февраля 2006 года в то время, когда Постановлением Правительства N 1002 были утверждены другие размеры, снижающие ответственность при хранении. Со ссылкой на ст. 10 УК РФ полагает, что применение новых размеров вместе с действующим на тот момент УК РФ значительно улучшает его положение. В судебном заседании ему никто не дал ответа на его вопрос о размере 1,09 грамма, когда он приобрел менее 1 грамма, и на момент задержания расходовал часть наркотика на пробу. Кроме этого, указывает на отсутствие в протоколе судебного заседания вопросов, заданных участниками судопроизводства.

В апелляционной жалобе адвокат Давыденко О.А., действующая в защиту интересов осужденного Лазутина И.Н., просит приговор суда от 02 апреля 2013 года отменить, вынести приговор в отношении Лазутина И.Н. по ч.1 ст.228 УК РФ, назначив наказание с применением ст.73 УК РФ. Жалоба мотивирована тем, что согласно заключению эксперта N901 от 01 ноября 2012 года вещество, изъятое у Лазутина 21 октября 2012 года, является веществом, содержащим в своем составе наркотическое средство PVP (альфа-пиролидиновалерофенон), являющееся производным N-метилэфедрона, массой 1,09 грамма, которое согласно постановлению Правительства N1002 от 01 октября 2012 года относится к крупному размеру наркотического средства. Поскольку Лазутин обвинялся в совершении преступления, совершенного 20 октября 2012 года, его действия квалифицированные по ч.2 ст.228 УК РФ должны быть переквалифицированы судом на ч.1 ст.228 УК РФ в прежней редакции, в соответствии со ст.10 УК РФ, поскольку изменения в законе улучшают его положение.

На апелляционные жалобы осужденного Лазутина И.Н. и его защитника - адвоката Давыденко О.А. государственным обвинителем Качановым Р.О. принесены возражения, в которых он полагает приговор суда справедливым, законным и обоснованным.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и дополнений к ним, судебная коллегия не находит их подлежащими удовлетворению.

Выводы суда о виновности осужденного и квалификации его действий по ч.2 ст. 228 УК РФ соответствуют фактическим обстоятельствам дела, вина Лазутина И.Н. нашла свое подтверждение в ходе судебного следствия, подтверждается совокупностью исследованных доказательств, которые отвечают требованиям УПК РФ.

Кроме признательных показаний, данных Лазутиным, его вина подтверждается показаниями свидетелей Л. К. К. В. о порядке проведения 21 октября 2012 года ОРМ в отношении Новокрещеных, в ходе которого была установлена причастность Лазутина к хранению наркотического средства, и Лазутин в ходе личного досмотра не отрицал факта его приобретения для личного употребления через сеть Интернет.

Показаниями свидетеля Н. подтверждается, что он сообщал Лазутину номер электронного кошелька, на который перечисляются денежные средства на покупку наркотиков, Лазутин позднее сообщил ему, что у него есть знакомый, который может поменять амфетамин на героин, в связи с чем, они пошли на "адрес" где были задержаны сотрудниками полиции.

Свидетели К. и В. подтвердили факт своего участия в качестве понятых при личном досмотре Лазутина, у которого во внутренней полости брючного ремня был обнаружен и изъят полимерный пакет с порошкообразным веществом белого цвета. Вещество было упаковано в бумажный пакет, который скрепили печатью, подписями присутствующих лиц, с пояснительной запиской. При этом Лазутин пояснил, что в этом пакете находится наркотическое средство амфетамин, приобретенное им 21 октября 2012 года за 2000 рублей для личного употребления через сеть Интернет.

Указанные показания подтверждаются данными, содержащимися в протоколе личного досмотра Лазутина об обнаружении и изъятии прозрачного полимерного пакета, внутри которого находилось порошкообразное вещество белого цвета (л.д. 14-16); данными протокола проверки показаний на месте, в ходе которой Лазутин рассказал о совершенном преступлении и указал место, где 21 октября 2012 года он

приобрел наркотическое средство (л.д. 110-114).

Заключением судебно-химической экспертизы N 901 от 01 ноября 2012 года, установившей, что вещество, изъятое у Лазутина "дата" является веществом, содержащим в своём составе наркотическое средство PVP (альфа-пиролидиновалерофенон), являющееся производным N-метилэфедрона, массой 1,07 грамма (с учётом израсходованного на исследование), что составляет особо крупный размер (л.д.29-30).

Заключение экспертизы полностью согласуется с данными, которые были получены в ходе первоначального исследования вещества, изложенные в справке об исследовании N 528 от 22 октября 2012 года (л.д.21-22).

Материалы предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности (л.д. 5-25) соответствуют положениям Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", результаты ОРД объективны, согласуются с другими доказательствами по делу. Данных, свидетельствующих о недостоверности представленных результатов ОРД, в судебном заседании не установлено.

Судом первой инстанции были проверены доводы подсудимого о массе изъятого у него наркотического средства, и его утверждения о том, что часть наркотика он употребил, масса должна была остаться в меньшем размере.

Заключение вышеуказанной экспертизы было принято судом как одно из доказательств, экспертиза проведена надлежащим лицом, полно, объективно, на основании соответствующего постановления, содержит ответы, как на вопрос о виде наркотического средства, так и об его массе, выводы на противоречат материалам дела, соответствуют им, сомнений и неясностей не содержат, заключение, как процессуальный документ, составлено в соответствии с законом, подписано экспертом, предупрежденным об уголовной ответственности за дачу ложного заключения.

По указанным выше основаниям судебная коллегия соглашается с решением суда первой инстанции об отказе в назначении повторной судебно-химической экспертизы для определения количественного содержания наркотического средства с целью отделения примесей, а также учитывает, что перечисленные доказательства вины Лазутина подверглись оценке с точки зрения их соответствия требованиям уголовно-процессуального закона и обоснованно были признаны относимыми, допустимыми, достоверными и достаточными для установления его вины в совершенном преступлении.

Показания свидетелей суд обоснованно признал допустимыми и достоверными, так как они получены в рамках требований уголовно-процессуального закона, в целом являются не противоречивыми, согласуются не только между собой, но и с письменными доказательствами, и с показаниями Лазутина, у суда не имелось оснований не доверять им. Оснований для оговора или умышленного искажения фактических обстоятельств дела, судом также не установлено.

Доводы, как осужденного, так и его защитника о переквалификации действий с ч. 2 ст. 228 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ, в приговоре суда были проанализированы, оснований для этого установлено не было, судебная коллегия с такими выводами соглашается, исходя из того, что Федеральным законом от 01 марта 2012 года N 18-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" в Уголовный кодекс РФ введено новое понятие "в значительном размере" наркотических средств и психотропных веществ, незаконный оборот которых влечет уголовную ответственность. При этом уголовная ответственность за незаконный оборот наркотических средств и психотропных веществ в крупном и особо крупном размерах, понятия которых в качестве квалифицирующего признака в УК РФ уже существовали, была значительно усилена.

В силу требований ст. 9, ч. 1 ст. 10 УК РФ не подлежат переквалификации действия подсудимых с ч.1 ст. 228 УК РФ (в прежней редакции) на ч.1 ст. 228 УК РФ (в новой редакции), с ч.2 ст. 228 УК РФ (в прежней редакции) на ч.2 ст. 228 УК РФ (в новой редакции), поскольку диспозиции указанных статей отличаются лишь словами "в крупном размере" и "в значительном размере", величины которых в граммах, как и санкции прежней и новой редакции идентичны. Кроме того, санкция ч.2 ст. 228 УК РФ в новой редакции предусматривает дополнительное наказание в виде ограничения свободы, которое ранее не было предусмотрено санкцией статьи в прежней редакции.

В связи с изложенным, оснований для применения положений Федерального закона N 18-ФЗ от 01 марта 2012 года не усматривается.

Вопреки доводам жалобы о применении двойного наказания за одно преступление, в деле содержатся сведения о выделении в отдельное производство материалов по признакам административного правонарушения предусматривающего ответственность за употребление наркотических средств (л.д.101), а осужден Лазутин за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, в связи с чем, его утверждения являются необоснованными.

С доводами осужденного касающимися неправильного применения уголовного закона, в том числе о не приведении в соответствие его приговора от 24 июля 2007 года, что повлекло установление в его действиях опасного рецидива, об отсутствии оснований для применения п.п. "и,г" ч. 1 ст. 61, 64, ч. 3 ст. 68, 73 УК РФ, судебная коллегия согласиться не может по следующим основаниям.

Как следует из протокола судебного заседания, подсудимый ходатайство о приведении его приговора от 24 июля 2007 года, в соответствие с Федеральным законом N26-ФЗ от 07 марта 2011 года, не заявлял, но при наличии оснований он не лишен права в дальнейшем обратиться с таким ходатайством по месту отбывания наказания.

Судом первой инстанции не были нарушены положения ч. 2 ст. 18 УК РФ при определении вида рецидива преступлений.

Утверждения жалобы о том, что судом не были учтены в качестве смягчающих наказание обстоятельств наличие малолетнего ребенка и активное способствование раскрытию и расследованию преступления являются не состоятельными, поскольку, при определении вида и меры наказания суд учитывал характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности подсудимого, принял во внимание, что Лазутин вину признал полностью, раскаялся в содеянном, чем активно способствовал раскрытию и расследованию преступления, имеет малолетнего ребенка, положительно характеризуется, имеет постоянное место жительства и регистрации, занимается общественно полезным трудом, имеет заболевания.

Суд мотивировал в приговоре решение о назначении наказания в виде реального лишения свободы, с учетом всей совокупности перечисленных обстоятельств, в том числе и наличие отягчающего наказание - рецидива преступлений, при которых не счёл возможным назначить наказание с применением правил ст.ст. 64,68,73 УК РФ.

По своему виду и размеру назначенное Лазутину наказание следует признать соразмерным содеянному и личности виновного, поэтому оснований считать наказание чрезмерно суровым не имеется, так как оно соответствует требованиям ст. ст. 6 и 60 УК РФ.

Вид исправительного учреждения назначен правильно, в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ, и изменению не подлежит.

Относительно утверждений Лазутина, связанных с замечаниями на протокол судебного заседания, судебная коллегия в обсуждение не входит, поскольку, срок для принесения замечаний на протокол Лазутиным был пропущен, а о восстановлении этого срока для принесения замечаний на протокол он не ходатайствовал.

Нарушений уголовно-процессуального закона, ставящих под сомнение законность принятого по делу решения, в ходе проверки материалов дела не установлено.

Вместе с тем, из вводной части приговора подлежит исключению указание на судимость Лазутина по ч. 1 ст. 228 УК РФ по приговору от 22 февраля 2007 года, поскольку указанная судимость погашена.

На основании изложенного, руководствуясь п.3 ст. 389.15, ч.1 ст. 389.18, п.9 ч.1 ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кировского районного суда г. Красноярска от 02 апреля 2013 года в отношении Лазутина И.Н. изменить.

Исключить из вводной части приговора указание на судимость по приговору от 22 февраля 2007 года по ч.1 ст. 228 УК РФ.

В остальной части приговор Кировского районного суда г. Красноярска от 02 апреля 2013 года в отношении Лазутина И.Н. оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного Лазутина И.Н. и его защитника - адвоката Давыденко О.А - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: