Постановление Президиума Красноярского краевого суда от 27 августа 2013 г. по делу N 44у-569/2013

Президиум Красноярского краевого суда в составе:

Председательствующего - Кулябова А.А.

И членов президиума - Аврутина И.В., Астапова А.М.,

Заройца И.Ф., Меркушевой Т.Ф., Фуги Н.В.

При секретаре - Санниковой О.Н.

рассмотрел уголовное дело по надзорному представлению заместителя прокурора Красноярского края, надзорной жалобе осужденного Коржнева В.С. на приговор Советского районного суда г. Красноярска от 9 февраля 2009 года, которым

Коржнев ФИО1, "дата" года рождения, уроженец "адрес", не судимый,

осужден по ч.3 ст.30 и п. "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ на 8 лет 3 месяца лишения свободы,

ч.3ст.30 и п. "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ на 5 лет лишения свободы,

ч.1 ст.30 и п. "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ на 8 лет лишения свободы,

каждое из двух преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30 и п.п. "а", "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ на 8 лет 6 месяцев лишения свободы,

На основании с ч.3 ст.69 УК РФ на 10 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

По этому же делу осужден ФИО9 приговор, в отношении которого пересмотрен постановлением президиума Красноярского краевого суда от 26 октября 2010 года.

"данные изъяты"

Определением судебной коллегии по уголовным делам Красноярского краевого суда от 21 мая 2009 года приговор в отношении Коржнева B.C. изменен: назначенное по ч.1 ст.30 п. "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ наказание снижено до 7 лет 6 месяцев лишения свободы, на основании ч.3 ст.69 УК РФ назначено 9 лет 6 месяцев лишения свободы. В остальной части приговор в отношении Коржнева B.C. оставлен без изменения (председательствующий - Синяков В.П., судьи: Иванов А.А.- докл., Коврижных Е.В.).

В надзорном представлении заместитель прокурора Красноярского края не оспаривая выводов суда о виновности и квалификации действий Коржнева B.C. по преступлениям, предусмотренным по ч.3 ст.30 п. "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ (эпизод от "дата"), ч.3 ст.30 п. "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ (эпизод от "дата"), ч.1 ст.30 п. "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ (эпизод от "дата"), ставит вопрос об отмене судебных решений в части осуждения Коржнева B.C. по ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ по эпизоду покушения на сбыт "дата" наркотического средства массой "данные изъяты" прекращении производства в этой части на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии Коржнева B.C. состава преступления, а также изменении судебных решений в части осуждения Коржнева B.C. по эпизоду покушения на сбыт наркотического средства массой "данные изъяты"., совершенного "дата" - исключении из осуждения Коржнева B.C. квалифицирующего признака "организованной группой", признании считать Коржнева B.C. осужденным по данному эпизоду по ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, снижении наказания, назначенного как за указанное преступление, так и на основании ч.2 ст.69 УК РФ (в ред. Федерального закона от 7.12.2011 года N 420-ФЗ). Доводы представления мотивированы следующим. Вопреки целям и задачам оперативно-розыскной деятельности, после проведения "дата" "проверочной закупки" ФИО19, сотрудники УФСКН РФ по Красноярскому краю, выявив факт сбыта Коржневым B.C. наркотического средства, не пресекли его преступные действия, а вновь, "дата" с привлечением ФИО19 провели оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" в отношении уже известного лица - Коржнева B.C. Согласно показаниям свидетелей ФИО13, ФИО14, ФИО15, оперативно-розыскные мероприятия были проведены "дата" и "дата" в отношении ФИО9 и Коржнева B.C. на основе имеющейся в оперативном отделе информации о них как о сбытчиках наркотиков. Вместе с тем, как следует из письменных материалов уголовного дела, проверочная закупка "дата" проводилась не с целью выявления канала поступления наркотических средств осужденному или установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков, то есть постановление от "дата" о проведении проверочной закупки не было мотивировано новыми основаниями, задачами или целями. Соответственно, и какой-либо новой информации о преступной деятельности получить не предполагалось. При таких данных, действия оперативных сотрудников, связанные с проведением повторного оперативно-розыскного мероприятия в отношении Коржнева В.С, не вызывались необходимостью, законных оснований для ее проведения "дата" не имелось. В соответствии с требованиями ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, не имеющими юридической силы и поэтому не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ. Кроме того, следует учесть, что Федеральным законом от 07 декабря 2011 года N 420-ФЗ ч. 2 ст. 69 УК РФ изложена в новой редакции, в соответствии с которой, если все преступления, совершенные по совокупности, являются преступлениями небольшой или средней тяжести, либо приготовлением к тяжкому или особо тяжкому преступлению, либо покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление, окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим, либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний. В связи с тем, что все совершенные Коржевым B.C. преступления являются неоконченными, необходимо назначить наказание по правилам ч.2 ст. 69 УК РФ.

В связи с тем, что Постановлением Президиума Красноярского краевого суда от 26.10.2010 года по жалобе осужденного ФИО9 приговор Советского районного суда г.Красноярска от 09.02.2009 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Красноярского краевого суда от 21.05.2009 года изменены - из осуждения ФИО9 по эпизодам преступлений, совершенных "дата" и "дата" совместно с Коржневым B.C., исключен квалифицирующий признак "организованной группой", судебные решения от "дата" и "дата", вынесенные в отношении Коржнева, подлежат изменению путем исключения по эпизоду от "дата" квалифицирующего признака "организованной группой", снижении наказания.

В надзорной жалобе осужденный Коржнев В.С. оспаривает постановленные в отношении него судебные решения, приводит доводы аналогичные изложенным в надзорном представлении.

Выражает несогласие с постановлением о возбуждении надзорного производства от 19 июля 2013 года.

Кроме того, просит рассмотреть вопрос о применении к нему Федерального закона от 1 марта 2012 года N18-ФЗ и Постановления правительства РФ N 1002, вступившим в законную силу с 1 января 2013 года, как улучшающие его положение.

Заслушав доклад судьи краевого суда Заройца И.Ф., выслушав объяснения защитника осужденного Коржнева В.С. - адвоката Спирина А.И. по доводам надзорных жалобы и представления, мнение заместителя прокурора Красноярского края Нарковского О.Д., поддержавшего представление, президиум

УСТАНОВИЛ:

Коржнев B.C. осужден за два покушения на незаконный сбыт наркотических средств, совершенные организованной группой в особо крупном размере; покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное в особо крупном размере; покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное в крупном размере; приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, совершенное в особо крупном размере.

Согласно приговору, преступления совершены Коржневым в "адрес" при следующих обстоятельствах:

В период до "дата", Коржнев B.C. и ФИО9. вступили в сговор с целью неоднократного незаконного сбыта наркотических средств, объединившись в устойчивую преступную группу, распределив между собой обязанности.

Согласно договоренности, на Коржнева В.С, работавшего водителем в "адрес" и имевшего в распоряжении служебный автомобиль "Ауди А6", N, а так же личный автомобиль "ВАЗ 21093", N были возложены обязанности по приобретению наркотических средств у неустановленного лица, по их доставке и передаче ФИО9 В свою очередь ФИО9, в соответствии с достигнутой договоренностью, непосредственно осуществлял сбыт наркотических средств лицам, страдающим наркотической зависимостью, передавая вырученные денежные средства Коржневу B.C. для приобретения наркотических средств.

Таким образом, Коржнев B.C. и ФИО9, заранее объединившись в устойчивую группу для совершения преступлений по незаконному сбыту наркотических средств, путем продажи их за деньги, построили схему взаимодействия, придав ей устойчивость, тем самым создали организованную группу по сбыту наркотических средств.

"дата" ФИО19, действующий в рамках оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", под контролем сотрудников УФСКН РФ по Красноярскому краю, посредством телефонной связи обратился к ФИО9 с просьбой о продаже наркотического средства героин на сумму "данные изъяты" рублей, на что последний, реализуя общие с Коржневым B.C. намерения, ответил согласием, назначив ФИО19 встречу около "адрес".

В тот же день, примерно в 18 часов ФИО9 встретился с ФИО19 и. получив от последнего деньги в сумме "данные изъяты" рублей, действуя согласно договоренности, посредством телефонной связи сообщил Коржневу B.C. о необходимости предоставления наркотических средств. Коржнев B.C. ответил согласием, назначив ФИО9 встречу на "АЗС", расположенной "адрес". ФИО19 и ФИО9 подъехали к указанному месту, где ФИО9. действуя в составе организованной группы с Коржневым B.C. передал последнему полученные от ФИО19 деньги в сумме "данные изъяты" рублей. Коржнев B.C., действуя согласно разработанной схеме сбыта наркотиков, попросил ФИО19 и ФИО9 подождать, после чего, отъехав, перезвонил ФИО9 и сообщил о новом месте встречи -около остановки общественного транспорта "адрес"

Далее Коржнев В.С, продолжая реализовывать совместный с ФИО9 умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, приобрел у неустановленного лица наркотическое средство - героин, в необходимом количестве, после чего встретился с ФИО9 в назначенном месте.

Затем примерно в 20 часов 50 минут, Коржнев B.C. находясь в своем автомобиле "ВАЗ 21093", N, припаркованном на перекрестке "адрес", передал героин ФИО9, который, вернувшись к ожидающему его на перекрестке улиц "адрес", ФИО19, действуя совместно и согласованно с Коржневым В.В., передал последнему полученные от Коржнева B.C. два полимерных отрезка с наркотическим средством - героин, массой "данные изъяты" грамма, что является особо крупным размером.

Тем самым Коржнев B.C. и ФИО9, действуя в составе организованный группы, совершили умышленные действия, непосредственно направленные на совершение незаконного сбыта наркотического средства героин, однако при этом преступление не было доведено до конца по независящим от них обстоятельствам, так как "дата", в период с 21 часа 30 минут до 21 часа 45 минут ФИО19 выдал сотрудникам УФСКН РФ по Красноярскому краю полученное им от ФИО9 наркотическое средство - героин, массой "данные изъяты" грамма, которое было изъято из незаконного обращения.

"дата" ФИО19, действующий в рамках оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" под контролем сотрудников УФСКН РФ по Красноярскому краю, посредством телефонной связи, вновь обратился к ФИО9 с просьбой о продаже наркотического средства героин, на сумму "данные изъяты" рублей, на что последний, реализуя общие с Коржневым B.C. намерения, ответил согласием, назначив ФИО19 встречу около остановки "адрес".

Примерно в 19 часов ФИО9 встретился с ФИО19 После чего, действуя согласно заранее распределенных ролей, посредством телефонной связи сообщил Коржневу B.C. о необходимости предоставления наркотических средств. Коржнев B.C., выполняя возложенные на себя обязанности по участию в организованной группе, ответил согласием, назначив ФИО9 встречу на "адрес". ФИО19 и ФИО9 проехали к месту встречи с Коржневым В.С, где ФИО9 передал последнему полученные от ФИО19 деньги в сумме "данные изъяты" рублей. Коржнев B.C., действуя согласно разработанной схеме сбыта наркотиков, попросил ФИО19 и ФИО9 подождать его на новом месте встречи - "адрес"

Далее Коржнев В.С, продолжая реализовывать совместный с ФИО9 умысел, в соответствии с возложенными на себя функциями в составе организованной группы, приобрел у неустановленного лица наркотическое средство - героин, массой "данные изъяты" грамма, что является особо крупным размером, после чего встретился с ФИО9 в назначенном месте. Затем, примерно в 20 часов 10 минут Коржнев B.C., находясь автомобиле "Ауди А6", N, направляясь от остановки общественного транспорта "адрес", в сторону "адрес", передал ФИО9 наркотическое средство - героин, массой "данные изъяты" грамма, что является особо крупным размером, для последующего сбыта ФИО19

Тем самым Коржнев B.C. и ФИО9. действуя в составе организованной группы, совершили умышленные действия, непосредственно направленные на совершение незаконного сбыта наркотического средства в особо крупным размере ФИО19, однако при этом преступление не было доведено до конца по независящим от них обстоятельствам, так как были задержаны сотрудниками УФСКН РФ по Красноярскому краю. При проведении личного досмотра ФИО9 были обнаружены и изъяты два полимерных свертка с наркотическим средством - героин, массой "данные изъяты" грамма.

Оставшуюся часть наркотического средства - героин, Коржнев B.C., в целях дальнейшего сбыта, продолжал незаконно хранить при себе.

При проведении личного досмотра Коржнева B.C. "дата", в период с 21 часа 44 минут до 21 часа 58 минут, были обнаружены и изъяты пять полимерных свертков с наркотическим средством - героин, массой "данные изъяты" грамма, что является особо крупным размером.

Кроме того, Коржнев B.C. осуждён за покушение на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере по эпизоду от "дата", покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере по эпизоду от "дата" и приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере по эпизоду от "дата", совершенные при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Проверив материалы дела и обсудив доводы надзорных жалобы, представления, президиум краевого суда находит судебные решения подлежащими изменению.

Фактические обстоятельства покушений на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, совершенных Коржневым B.C. "дата" и "дата", покушения на незаконный сбыт наркотических средств особо крупном размере, совершенного "дата", покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, совершенного "дата" и приготовления к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, совершенного "дата", установлены судом верно, выводы суда о доказанности вины осужденного в содеянном основаны на совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, получивших оценку на основании требований ст.88 УПК РФ.

Доводы представления о недопустимости доказательств, полученных в ходе проведения "дата" оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", несостоятельны, поскольку опровергаются исследованными судом и изложенными в приговоре доказательствами.

В соответствии со ст.2 Федерального закона от 12 августа 1995 года N144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", задачами оперативно-розыскной деятельности являются, в том числе, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. По смыслу закона, возможность реализации указанных целей определяется, прежде всего, на основе анализа всех установленных судом обстоятельств по делу, а не только формального анализа содержания постановлений о проведении проверочных закупок.

Довод прокурора о возможности достижения указанных целей в рамках одного оперативно-розыскного мероприятия, проведенного "дата", является предположением, не основанным на материалах уголовного дела.

Согласно показаний свидетелей ФИО13, ФИО14, ФИО15, данных в ходе судебного следствия, а также исследованных судом показаний свидетелей ФИО24 и ФИО25, пояснявших обстоятельства проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении ФИО9 и Коржнева "дата" и "дата", в ходе оперативно-розыскных мероприятий "дата" была подтверждена полученная ранее оперативная информация о причастности ФИО9 и Коржнева к незаконному сбыту наркотических средств, при этом, установить маршрут движения Коржнева после встречи с ФИО9 "дата" не удалось, оперативные сотрудники ФИО35 и ФИО36 на служебном автомобиле направились за ним, но потеряли Коржнева из виду. "дата" было принято решение завершить операцию. С этой целью было принято решение задержать ФИО26, а также провести проверочную закупку наркотиков у ФИО9 и Коржнева, по результатам которой задержать ФИО9 и Коржнева. Кроме того, допрошенный в судебном заседании свидетель ФИО13 пояснил, что в ходе оперативно-розыскных мероприятий была предпринята попытка установления личности лица, у которого Коржнев приобретал наркотики, которая не удалась, поскольку автомобиль, на котором "дата" приехала сбытчица, задержать не удалось "данные изъяты"

Из представленных материалов следует, что "проверочные закупки" проводились с целью выявления всех лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств с участием Коржнева, установления каналов поступления наркотиков к Коржневу, а также последующего пресечения преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств. Их результатом явилось задержание виновных на месте преступления, обнаружение и изъятие героина, в том числе, в особо крупном размере.

Таким образом, необходимость проведения проверочной закупки "дата" была обусловлена конкретными обстоятельствами дела, что не противоречит требованиям Закона "Об оперативно - розыскной деятельности", и данные, полученные в результате ОРМ, обоснованно признаны допустимыми доказательствами по делу.

Что касается доводов осужденного Коржнева о применении к нему Федерального закона от 1 марта 2012 года N 18-ФЗ и Постановления Правительства РФ от 1 октября 2012 года N 1002, то они являются не состоятельными, поскольку оснований для переквалификации действий Коржнева в связи с вступлением в действие с 1 января 2013 года Федерального закона от 1 марта 2012 года N 18-ФЗ и Постановления Правительства РФ от 1 октября 2012 года N 1002 (в редакции от 23.11.2012 года) устанавливающего размеры наркотических средств и психотропных веществ для целей ст.ст. 228.228.1, 229, 229.1 УК РФ, не имеется, ввиду того, что деяния, за совершение которых он осужден новым законом не декриминализированы; размеры наркотических средств за сбыт которых Коржнев осужден по приговору от 9 февраля 2009 года, хотя и не считаются с 1 января 2013 года особо крупным и крупным, а являются значительным и крупным соответственно, но наказание по новому закону за совершение указанных преступлений более строгое, поэтому новый закон в данном случае положение осужденного не улучшает, не смягчает наказание, а наоборот ухудшает его положение. Следовательно, новый уголовный закон не может быть применен в качестве закона, имеющего обратную силу.

Вместе с тем, рассматриваемые судебные решения подлежат изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.3 ст.35 УК РФ преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений.

По смыслу закона, организованная группа представляет собой разновидность соучастия с предварительным соглашением, которой свойственны профессионализм и большая степень устойчивости, которая предполагает наличие постоянных связей между членами и специфических методов деятельности по подготовке преступлений. Деятельность организованной группы связана с распределением ролей. Организатор тщательно готовит и планирует преступление, распределяет роли между соучастниками, оснащает их технически, координирует действия, подбирает и вербует соучастников и т.д. Об устойчивости группы может свидетельствовать особый порядок вступления в нее, подчинение групповой дисциплине, стабильность ее состава и организационных структур, сплоченность ее членов, постоянство форм и методов преступной деятельности, узкая преступная специализация участников.

Между тем, признавая Коржнева виновным в покушении на сбыт наркотических средств организованной группой, суд в приговоре такой вывод ничем не обосновал, указав, что Коржнев выполнял функции по приобретению и доставке наркотических средств, а ФИО9 по их непосредственной реализации. Каких-либо иных признаков организованной группы в приговоре не приведено. Не приведено и в приговоре доказательств того, что группа характеризовалась устойчивостью и организованностью.

Об устойчивости организованной группы может свидетельствовать также большой временной промежуток ее существования, неоднократность совершения преступлений членами группы, их техническая оснащенность, длительность подготовки даже одного преступления.

Между тем, в судебном заседании не установлен такой признак организованной группы как "устойчивость", поскольку данной группой подготовка к совершению преступлений не велась, доказательства, подтверждающие разработку осужденными плана совершения преступлений и распределение ролей, в приговоре не приведены.

Осужденный Коржнев как на предварительном следствии, так и в судебном заседании категорически отрицал наличие организованной группы, утверждая, что наркотические средства он приобретал для себя, а также других лиц, страдающих наркозависимостью.

Таким образом, установленные судом фактические обстоятельства преступлений свидетельствуют лишь о предварительном сговоре осужденных, а не об организованной группе.

При таких обстоятельствах, действия осужденного Коржнева B.C. следует расценивать как совершенные по предварительному сговору группой лиц и квалифицировать по двум фактам преступлений по ч.3 ст.30 п. "г" ч.3 ст.228-1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств по предварительному сговору группой лиц, в особо крупном размере. Квалифицирующий признак "организованной группой" подлежит исключению из судебных решений, а наказание, назначенное за данные преступления и по совокупности преступлений на основании ч.2 ст.69 УК РФ (в ред. Федерального закона от 7.12.2011 года N 420-ФЗ) - снижению.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 407, ст. 408 УПК РФ, Президиум

ПОСТАНОВИЛ:

Надзорное представление заместителя прокурора Красноярского края удовлетворить частично.

Надзорную жалобу осужденного Коржнева В.С. удовлетворить частично.

Приговор Советского районного суда г. Красноярска от 9 февраля 2009 года и определение судебной коллегии по уголовным делам Красноярского краевого суде от 21 мая 2009 года отношении Коржнева ФИО1 изменить:

исключить осуждение Коржнева В.С. по ч.3 ст.30 и п. "а" ч.3 ст.228.1 УК РФ за преступления, совершенные 23 и 31 октября 2007 года, считать Коржнева В.С. осужденным за данные преступления по ч.3 ст.30 и п. "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ, по которым снизить назначенное наказание до 8 лет лишения свободы за каждое преступление;

на основании ч.2 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30 и п. "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ, ч.3 ст.30 и п. "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ, ч.3 ст.30 и п. "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ, ч.3 ст.30 и п. "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ, ч.1 ст.30 и п. "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначить Коржневу В.С. 9 лет 2 месяца лишения свободы.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий

А.А. Кулябов