Апелляционное определение Московского окружного военного суда от 03 октября 2013 г. по делу N 33А-1281

Апелляционное определение Московского окружного военного суда г. Москвы от 03 октября 2013 г. по делу N 33А-1281

Судебная коллегия Московского окружного военного суда в составе:

председательствующего - Караблина А.А.,

судей: Батаева А.В. и Зинюшина Н.Н.,

при секретаре Татарченко Н.М., с участием заявителя и его представителя ФИО5, а также прокурора отдела военной прокуратуры Западного военного округа советника юстиции Гаджиметова Т.Д. рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело по апелляционной жалобе заявителя на решение Тамбовского гарнизонного военного суда от 1 июля 2013 года, согласно которому частично удовлетворено заявление бывшего военнослужащего войсковой части "данные изъяты" майора запаса ФИО1 об оспаривании действий командира войсковой части "данные изъяты", связанных с зачислением в распоряжение, действий командира и аттестационной комиссии войсковой части "данные изъяты", командующего войсками Западного военного округа, Министра обороны Российской Федерации, командира войсковой части "данные изъяты", руководителя федерального казенного учреждения "Управление финансового обеспечения Министерства обороны Российской Федерации по Тамбовской, Липецкой и Рязанской областям" (далее - УФО МО РФ) и руководителя федерального казенного учреждения "Единый расчетный центр Министерства обороны Российской Федерации" (далее - ЕРЦ МО РФ), связанных с представлением к увольнению и увольнением с военной службы, а также исключением из списков личного состава воинской части без производства окончательного расчета.

Заслушав доклад судьи Зинюшина Н.Н., объяснения заявителя и его представителя в обоснование доводов апелляционной жалобы, а также заключение прокурора, полагавшего необходимым решение суда отменить, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Как видно из решения суда и материалов дела, ФИО1 обратился в военный суд с заявлением, в котором указал, что в период прохождения военной службы в войсковой части 21992 (переформирована в войсковую часть "данные изъяты" - структурное подразделение войсковой части "данные изъяты") он на основании поступившей в воинскую часть факсимильной выписки из приказа командующего войсками Западного военного округа от 21 октября 2011 года N 240, полагался освобожденным от занимаемой воинской должности и зачисленным в распоряжение командира войсковой части "данные изъяты" (п. Мулино Нижегородской области) в связи с возбуждением в отношении него уголовного дела.

Приказом командира войсковой части "данные изъяты" от 21 декабря 2011 года N 273 он с той же даты полагался убывшим в распоряжение командира войсковой части "данные изъяты", приказом которого от 26 декабря 2011 года N 263 с 23 декабря того же года зачислен в списки личного состава этой воинской части.

Приговором Нижегородского гарнизонного военного суда от 22 марта 2012 года, вступившим в законную силу 26 июня того же года, ФИО1 признан виновным в совершении преступления, предусмотренного п "а" ч. 3 ст. 286 УК РФ, на основании которой с применением ст. 64 УК РФ лишен свободы сроком на один год в исправительной колонии общего режима с лишением права занимать должности на государственной службе, связанные с осуществлением организационно-распорядительных полномочий, на срок три года. Этим же приговором мера пресечения в отношении заявителя подписка о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу.

На основании постановления Сосновского районного суда Тамбовской области от 17 октября 2012 года ФИО1 условно-досрочно освобожден от отбытия наказания в местах лишения свободы с 30 октября того же года.

30 июля 2012 года на основании решения аттестационной комиссии войсковой части 54096, с которым согласился командир этой воинской части, заявитель рекомендован к досрочному увольнению с военной службы по основанию, предусмотренному подпунктом "е" пункта 1 статьи 51 Федерального закона от 28 марта 1998 года N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" в связи с вступлением в законную силу приговора суда о назначении военнослужащему наказания в виде лишения свободы.

7 августа 2012 года ФИО1 командиром войсковой части 54096 представлен к досрочному увольнению с военной службы по вышеуказанному основанию. С данным представлением 18 августа 2012 года выразил согласие командир вышестоящей воинской части, а 31 августа того же года - командующий войсками Западного военного округа.

Приказом Министра обороны Российской Федерации от 7 сентября 2012 года N 1999 ФИО1 досрочно уволен с военной службы с 26 июня 2012 года по основанию, предусмотренному подпунктом "е" пункта 1 статьи 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе", и с той же даты приказом этого же должностного лица от 29 января 2013 года N 38 исключен из списков личного состава войсковой части 54096.

Вместе с тем на основании заявления ФИО1 от 26 ноября 2012 года, адресованного командиру войсковой части "данные изъяты", ему выдана выписка из приказа командующего войсками Западного военного округа от 21 октября 2011 года N 240, согласно которой он в связи с возбуждением уголовного дела полагался освобожденным от занимаемой в войсковой части 21992 воинской должности и зачисленным в распоряжение командира войсковой части "данные изъяты" (г. Тамбов).

Кроме того, на рапорт заявителя от 8 февраля 2013 года, поданный командиру войсковой части "данные изъяты" с просьбой о предоставлении ему основных отпусков за 2011-2012 г.г. и 65 суток отдыха за 2009 год, ему не был дан ответ.

Полагая, что порядок увольнения с военной службы был нарушен, в частности, аттестация и представление к досрочному увольнению осуществлены воинскими должностными лицами, не уполномоченными на это, а его исключение произведено из списков личного состава воинской части, в распоряжение командира которой он не зачислялся и без производства окончательного расчета по денежному довольствию, ФИО1 обратился в суд с заявлением.

При этом он просил:

- признать незаконным и отменить приказ командира войсковой части 21992 от 21 декабря 2011 года N 273 в части, касающейся зачисления его в распоряжение командира войсковой части 54096, поскольку считал себя зачисленным в распоряжение командира войсковой части "данные изъяты";

- признать незаконным бездействие командира войсковой части "данные изъяты", установленным порядком не доложившего о не прибытии заявителя в его распоряжение;

- признать незаконными и отменить решения аттестационной комиссии от 30 июля 2012 года, командира войсковой части "данные изъяты" от 7 августа 2012 года и командующего войсками Западного военного округа от 31 августа 2012 года о представлении его к досрочному увольнению с военной службы;

- признать незаконными и отменить приказы Министра обороны Российской Федерации от 7 сентября 2012 года N 1999 и от 29 января 2013 года N 38 в части, касающейся досрочного увольнения с военной службы и исключения из списков личного состава войсковой части "данные изъяты" с 26 июня 2012 года;

- возложить на Министра обороны Российской Федерации обязанность восстановить его на военной службе и в списках личного состава войсковой части "данные изъяты" и обеспечить с ноября 2012 года всеми причитающимися видами довольствия;

- после восстановления на военной службе и в списках личного состава войсковой части "данные изъяты" возложить на командира этой воинской части обязанность представить его к увольнению его с военной службы по вышеуказанному основанию.

Кроме того, заявитель просил суд признать незаконными:

- бездействие командира войсковой части "данные изъяты", связанное с ненаправлением в УФО МО РФ документов, необходимых для выплаты ему командировочных расходов и суточных за нахождение в 2011 году в служебных командировках;

- действия должностных лиц войсковой части "данные изъяты", связанные с выдачей выписки из приказа командира войсковой части "данные изъяты" от 21 декабря 2011 года N 273 с параграфом 5, согласно которому он 21 декабря 2011 года полагался прибывшим из служебной командировки из войсковой части "данные изъяты", а затем без данного параграфа;

- действия руководителя УФО МО РФ, связанные с выплатой не в полном объеме командировочных расходов (суточных) за нахождение в командировке в период с 18 июля по 3 октября 2011 года, и возложить на данное должностное лицо обязанность их доплатить, а также выплатить указанные расходы (суточные) за период его командировки с 4 октября по 21 декабря 2011 года;

- бездействие командира войсковой части 54096, связанное с непредставлением в ЕРЦ МО РФ документов, необходимых для выплаты денежного довольствия с ноября 2012 года, и обязать руководителя ЕРЦ МО РФ выплатить задолженность по денежному довольствию образовавшуюся перед ним за период с ноября 2012 года по май 2013 года;

- действия руководителя ЕРЦ МО РФ, связанные с финансовыми претензиями к нему на общую сумму "данные изъяты" рублей, в счет денежных средств, выплаченных ему после исключения из списков личного состава воинской части;

- действия командира войсковой части "данные изъяты", связанные с нерассмотрением его рапорта от 8 февраля 2013 года, в котором он просил о предоставлении с 18 февраля 2013 года неиспользованного основного отпуска за 2011 и 2012 год, о предоставлении 65 суток отдыха за 2009 год;

- обязать командира войсковой части "данные изъяты" представить в УФО МО РФ документы, подтверждающие нахождение его в служебной командировке в войсковой части 11385 в период с 4 октября по 21 декабря 2011 года;

- обязать руководителя ЕРЦ МО РФ выплатить ему в счет неиспользованных вышеуказанных суток отдыха и основных отпусков за период с 2011 по 2013 г.г. денежную компенсацию.

Заявитель также просил взыскать в его пользу с Министра обороны Российской Федерации компенсацию морального вреда в размере "данные изъяты" рублей и вынести по делу частное определение в адрес должностных лиц, допустивших нарушение его прав.

Гарнизонный военный суд заявление ФИО1 удовлетворил частично.

Суд первой инстанции признал незаконным приказ командира войсковой части "данные изъяты" от 21 декабря 2011 года N 273 в части, касающейся указания в нем сведений о направлении заявителя в распоряжение командира войсковой части "данные изъяты" и возложил на Министра обороны Российской Федерации обязанность внести в указанный приказ изменения, указав в нем о зачислении ФИО1 в распоряжение командира войсковой части "данные изъяты".

Суд также признал незаконным приказ Министра обороны Российской Федерации от 7 сентября 2012 года N 1999 в части, касающейся указания в нем сведений об увольнении заявителя с военной службы из распоряжения командующего войсками Западного военного округа и о направлении его на воинский учет в отдел военного комиссариата Нижегородской области по г. Дзержинск и Володарскому району.

В этой связи на Министра обороны Российской Федерации судом возложена обязанность внести изменения в изданный им приказ N 1999, указав в нем о том, что заявитель находился в распоряжении командира войсковой части "данные изъяты" и его личное дело после увольнения подлежит направлению в архив Западного военного округа.

Судом первой инстанции также признан незаконным приказ Министра обороны Российской Федерации от 29 января 2013 года N 38 в части, касающейся указания в нем сведений об исключении заявителя из списков личного состава войсковой части "данные изъяты" и о направления его на воинский учет в отдел военного комиссариата Нижегородской области по г. Дзержинск и Володарскому району.

На Министра обороны Российской Федерации военным судом возложена обязанность внести в изданный им приказ N 38 изменения, указав в нем сведения об исключении заявителя из списков личного состава войсковой части "данные изъяты" и о том, что его личное дело подлежит направлению в архив Западного военного округа.

Кроме того, бездействие командира войсковой части "данные изъяты", связанное с нерассмотрением рапорта ФИО1 от 8 февраля 2013 года, судом признано незаконным и на указанное должностное лицо суд возложил обязанность дать заявителю ответ на вышеуказанное обращение.

В удовлетворении остальных требований ФИО1 отказано.

В апелляционной жалобе заявитель, не соглашаясь с принятым решением, просит его отменить и принять по делу новое решение об удовлетворении его требований.

В обоснование жалобы, ее автор, указывает на неверный вывод суда первой инстанции об отсутствии нарушений его прав со стороны командира войсковой части 54607, поскольку считает, что указанный командир воинской части, получив в декабре 2011 года выписку из приказа командующего войсками Западного военного округа от 21 октября 2011 года N 240 о зачислении заявителя в его распоряжение, в соответствии с положениями ст.ст. 1 и 8 Дисциплинарного Устава Вооруженных Сил Российской Федерации, директивы Генерального штаба Вооруженных Сил Российской Федерации от 9 февраля 2007 года N ДГШ-7 и приказа Министра обороны Российской Федерации от 31 января 2001 года N 10 должен был зачислить заявителя в свое распоряжение, о чем в месячный срок доложить командующему войсками, а в случае его неприбытия - назначить соответствующее разбирательство и доложить по команде, однако ничего этого сделано не было.

В связи с тем, что судом первой инстанции признан незаконным приказ командира войсковой части "данные изъяты" от 21 декабря 2011 года N 273 в части, касающейся указания в нем сведений о направлении его в распоряжение командира войсковой части "данные изъяты" и на Министра обороны Российской Федерации возложена обязанность внести в указанный приказ изменения о зачислении ФИО1 в распоряжение командира войсковой части "данные изъяты", то действия командира и аттестационной комиссии войсковой части 54096, а также командующего войсками Западного военного округа, связанные с представлением заявителя к досрочному увольнению являются незаконными, поскольку выполнены должностными лицами и аттестационной комиссией войсковой части "данные изъяты" в отношении военнослужащего, не зачислявшегося в их распоряжение.

Так как он представлен к увольнению с военной службы командиром войсковой части "данные изъяты", а в качестве основания для его увольнения в приказе Министра обороны Российской Федерации от 7 сентября 2012 года N 1999 указано представление командующего войсками Западного военного округа от 31 августа 2012 года, то при таких данных считает незаконными оба указанных представления.

В связи с тем, что перед увольнением возможность прохождения им военно-врачебной комиссии предоставлена не была, с подсчетом выслуги лет он ознакомлен не был, а сам расчет, указанный в приказе о его увольнении является неверным, полагает, что должностными лицами порядок представления военнослужащего к увольнению с военной службы, установленный приказом Министра обороны Российской Федерации от 30 сентября 2002 года N 350, был нарушен.

Ссылаясь на то, что в материалах имеется две выписки из приказа Министра обороны Российской Федерации от 7 сентября 2012 года N 1999 об увольнении его с военной службы, согласно которым он, в первом случае, уволен с военной службы параграфом 9 этого приказа, а во втором случае параграфом 10 и в котором указана дата его увольнения с 26 июня 2012 года, делает вывод, что последняя выписка из приказа является подложным доказательством по делу.

Не соглашается с выводом суда первой инстанции о возможности восстановления его нарушенных прав путем возложения на Министра обороны Российской Федерации обязанности изменить изданный им приказ N 1999, указав в нем сведения о том, что заявитель находился в распоряжении командира войсковой части "данные изъяты", поскольку полагает, что в соответствии с п. 25 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 14 февраля 2000 года N 9 данный приказ, как изданный с нарушением установленного порядка представления военнослужащего к увольнению, должен быть отменен в части, касающейся его.

Автор жалобы обращает внимание на то, что приказ Министра обороны Российской Федерации от 7 сентября 2012 года N 1999 о его увольнении в войсковую часть "данные изъяты" поступил 30 января 2013 года, следовательно, приказ этого же должностного лица от 29 января 2013 года N 38 об исключении его из списков личного состав войсковой части "данные изъяты" с 26 июня 2012 года также подлежит отмене, поскольку в распоряжение командира указанной части он не зачислялся.

Полагает неверным вывод суда о том, что его личное дело подлежит направлению в архив Западного военного округа, поскольку в соответствии с Указаниями Главного управления кадров и военного образования Министерства обороны Российской Федерации от 16 апреля 1998 года N 173/2/599 в упомянутый архив подлежат направлению личные дела только военнослужащих, лишенных воинских званий.

При этом считает, что положенный в основу этого решения п. 199 приказа Министра обороны Российской Федерации от 19 декабря 2005 года N 085, противоречит вышеуказанным указаниям, а направление личного дела в архив военного округа фактически лишает заявителя воинского звания, что не допустимо.

Утверждает, что в нарушение п. 16 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы, утвержденного Указом Президента Российской Федерации N 1237 от 16 сентября 1999 года, с ним не был произведен окончательный расчет по денежному довольствию за период нахождения с ноября 2012 года в распоряжении воинского должностного лица, а также по иным выплатам, причитающимся ему в 2011 году в период прохождения военной службы в войсковой части "данные изъяты".

Указывает на неправомерность вывода суда первой инстанции о пропуске им трехмесячного срока, предусмотренного ст. 256 ГПК РФ, в части обжалования действий командиров войсковых частей "данные изъяты" и "данные изъяты", связанных с непринятием решений о выплате ему денежных средств, причитающихся за служебные командировки в 2011 году, за 65 суток отдыха, неиспользованных в 2009 году, и непредоставленные основные отпуска за 2011-2013 г.г., поскольку о невыплате либо выплате в меньшем размере указанных денежных средств ему стало известно в ноябре 2012 года и в апреле 2013 года, а с заявлением в суд он обратился 14 января 2013 года.

При этом, приводя положения ст.ст. 152, 198 и 256 ГПК РФ, делает вывод, что отказ в удовлетворения заявления в связи с пропуском срока, предусмотренного ст. 256 ГПК РФ, возможен при условии, если одной из сторон будет заявлено об этом, однако этого сделано не было. Причем отказ по данному основанию незаконно применен судом первой инстанции к материальному требованию о компенсации морального вреда.

Далее автор апелляционной жалобы обращает внимание на то, что обстоятельства, связанные с его убытием в 2011 году в служебные командировки, в частности в командировку в период с 4 октября по 21 декабря 2011 года, подтверждаются доказательствами, представленными в материалы дела, а другого в соответствии со ст. 249 ГПК РФ должностными лицами доказано не было.

Не соглашается с выводом суда о том, что у него отсутствует право на получение денежного довольствия за период времени после 26 июня 2012, то есть даты, с которой он был исключен из списков личного состава воинской части по дату поступления в воинскую часть выписки из соответствующего приказа Министра обороны Российской Федерации от 29 января 2013 года N 38, поскольку после условно-досрочного освобождения он с ноября 2012 года исполнял обязанности военной службы в войсковой части "данные изъяты" и на этот момент в этой воинской части приказов о его увольнении и исключении из списков части не имелось.

Считает необоснованным и немотивированным вывод суда первой инстанции об отсутствии нарушений его прав финансовыми претензиями к нему со стороны ЕРЦ МО РФ на сумму "данные изъяты" рублей, образовавшуюся в счет денежного довольствия, выплаченного ему по 31 августа 2012 года, поскольку какой-либо недобросовестности в этом с его стороны не имеется.

При этом автор жалобы высказывает предположение, согласно которому вывод суда об отсутствии нарушений его прав указанными выше претензиями, в условиях их не удержания, в дальнейшем при их взыскании в соответствии со ст. 256 ГПК РФ может явиться основанием для отказа ему в удовлетворении соответствующего заявления в суд, поскольку изначально о данных финансовых претензиях ему стало известно в апреле 2013 года.

Приводя обстоятельства, связанные с его прибытием в декабре 2011 года в распоряжение командира войсковой части "данные изъяты", автор жалобы указывает на то, что данный командир до 22 марта 2012 года, когда в отношении него была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу обязан был согласно ст. 29 Положения о порядке прохождения военной службы предоставить ему оставшуюся часть основного отпуска за 2011 год, однако этого не сделал, а суд не восстановил данное право на отдых.

Утверждает, что в результате оспоренных им действий (бездействия) должностных лиц испытал физические и нравственные страдания, которые в соответствии со ст. 151 ГК РФ подлежат компенсации в размере "данные изъяты" рублей, а указанная сумма должна быть взыскана в его пользу с Министра обороны Российской Федерации, отвечающего за свои незаконные действия и за действия подчиненных ему должностных лиц.

Ссылаясь на положения ч. 1 ст. 226 ГПК РФ и положения п. 26 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 14 февраля 2000 года N 9, автор апелляционной жалобы указывает на неправомерный отказ суда первой инстанции вынести по делу частное определение.

В заключение доводов жалобы ее автором сделан вывод о том, что его нарушенные права в соответствии с п. 2 ст. 23 Федерального закона от 27 мая 1998 года N 76-ФЗ "О статусе военнослужащих" подлежат восстановлению путем возложения на Министра обороны Российской Федерации обязанности восстановить его на военной службе в прежней (а с его согласия - равной или не ниже) должности с обеспечением всеми видами довольствия, недополученного после необоснованного увольнения, и этот период должен быть включен в общую продолжительность военной службы.

Рассмотрев материалы дела и обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с п.п. "в" пункта 2 статьи 13 Положения о порядке прохождения военной службы для решения вопросов дальнейшего прохождения военной службы военнослужащие, проходящие военную службу по контракту, могут быть зачислены в распоряжение командира (начальника) в связи с возбуждением в отношении военнослужащего уголовного дела - до вынесения решения по уголовному делу.

Зачисление военнослужащего в распоряжении командира (начальника) в связи с возбуждением в отношении военнослужащего уголовного дела также предусмотрено п. 4 ст. 42 Федерального закона от 28 марта 1998 года N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе".

Как следует из материалов дела, на основании уведомления военного следственного отдела Следственного комитета России по Мулинскому гарнизону от 4 октября 2011 года командиром войсковой части "данные изъяты" ФИО1 5 октября 2011 года представлен к освобождению от занимаемой воинской должности и зачислению в распоряжение командующего войсками Западного военного округа в связи с возбуждением в отношении него уголовного дела.

Данное представление было реализовано указанным командующим, о чем в войсковую часть 21992 посредствам факсимильной связи поступила выписка из приказа командующего войсками Западного военного округа от 21 октября 2011 года N 240, согласно которой заявитель полагался освобожденным от воинской должности в войсковой части "данные изъяты" и зачисленным в распоряжение командира войсковой части "данные изъяты".

Таким образом, получив вышеуказанную выписку из приказа командующего войсками Западного военного округа, командир войсковой части "данные изъяты", ранее представивший ФИО1 к освобождению от занимаемой воинской должности и зачислению в распоряжение в связи с возбуждением в отношении него уголовного дела, не имел достаточных оснований сомневаться в подлинности данной выписки из приказа и обязан был выполнить приказ вышестоящего должностного лица исключить заявителя из списков личного состава воинской части и направить его в распоряжение командира войсковой части 54096.

Выпиской из приказа командира войсковой части "данные изъяты" от 21 декабря 2011 года N 273 подтверждаются обстоятельства, связанные с реализацией вышеуказанного приказа командующего, поскольку ФИО1 с той же даты полагался исключенным из списков личного состава воинской части и убывшим в распоряжение командира войсковой части "данные изъяты".

Признавая незаконным приказ командира войсковой части "данные изъяты" от 21 декабря 2011 года N 273, относительно указания в нем сведений о зачислении ФИО1 в распоряжение командира войсковой части "данные изъяты" и возлагая на Министра обороны Российской Федерации обязанность внести в указанный приказ и в его же приказы от 7 сентября 2012 года N 1999 и от 29 января 2013 года N 38 изменения в части, касающейся сведений о зачислении заявителя в распоряжение командира войсковой части "данные изъяты" и о прохождении им до увольнения и исключения из списков личного состава службы в этой воинской части, суд первой инстанции исходил из того, что согласно выписки из приказа командующего войсками Западного военного округа от 21 октября 2011 года N 240, поступившей в суд из Управления кадров этого же округа, заявитель полагался зачисленным в распоряжение командира войсковой части "данные изъяты".

Вместе с тем с данными выводами суда первой инстанции судебная коллегия не может согласиться по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в частности выписки из приказа командира войсковой части "данные изъяты" от 26 декабря 2011 года N 263 ФИО1 в связи с прибытием в распоряжение данного командира с 23 декабря того же года зачислен в списки личного состава именно этой воинской части, в которой до вынесения решения по уголовному делу проходил военную службу. Данное обстоятельство не отрицалось самим заявителем в суде апелляционной инстанции, подтвердившим то, что 21 декабря 2011 года он был ознакомлен с приказом командира войсковой части "данные изъяты" от 21 декабря 2011 года N 273 о зачислении его в распоряжение командира войсковой части "данные изъяты" и о необходимости убытия в эту воинскую часть, в которую он фактически прибыл 23 декабря 2011 года.

При таких данных вывод суда о прохождении ФИО1 до дня исключения из списков личного состава воинской части военной службы в распоряжении командира войсковой части "данные изъяты" нельзя признать верным, поскольку он противоречит фактическим обстоятельствам и материалам дела и сделан в связи с неправильной оценкой доказательств, установленной ст. 67 ГПК РФ.

В соответствии с п. 28 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 февраля 2009 года N 2 "О практике рассмотрения судами дел об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих" исходя из положений статьи 258 ГПК РФ суд удовлетворяет заявление об оспаривании решения, действия (бездействия) должностного лица, если установит, что оспариваемое решение, действие (бездействие) нарушает права и свободы заявителя, а также не соответствует закону или иному нормативному правовому акту.

Между тем, как приведено выше таких нарушений командиром войсковой части "данные изъяты", направившим заявителя в распоряжение командира войсковой части 54096, в отношении ФИО1 допущено не было.

Доводы автора апелляционной жалобы о том, действиями Министра обороны Российской Федерации, издавшего в отношении него приказ от 7 сентября 2012 года N 1999 об увольнении с военной службы из распоряжения командующего войсками Западного военного округа и приказ от 29 января 2013 года N 38 об исключении из списков личного состава войсковой части "данные изъяты", нарушены его права, являются голословными, поскольку, вопреки этому мнению, никакие права заявителя, которые бы подлежали восстановлению в силу ст. 258 ГПК РФ, нарушены не были. Как приведено выше, заявитель, зачисленный в распоряжение командира войсковой части "данные изъяты" на основании приказа командующего войсками Западного военного округа от 21 октября 2011 года N 240, именно в указанной воинской части проходил свою военную службу, а указание в приказе Министра обороны Российской Федерации N 1999 сведений о его увольнении из распоряжения упомянутого командующего само по себе не свидетельствует о незаконности данного приказа и не может повлечь его отмену.

Таким образом, обжалуемое решение суда первой инстанции в той части, в которой:

- признан незаконным приказ командира войсковой части "данные изъяты" от 21 декабря 2011 года N 273 относительно указания в нем сведений о зачислении ФИО1 в распоряжение командира войсковой части "данные изъяты" и на Министра обороны Российской Федерации возложена обязанность внести в указанный приказ изменения о зачислении заявителя в распоряжение командира войсковой части "данные изъяты";

- на Министра обороны Российской Федерации возложена обязанность внести изменения в его приказ от 7 сентября 2012 года N 1999, указав в нем сведения о том, что заявитель находился в распоряжении командира войсковой части "данные изъяты";

- признан незаконным приказ Министра обороны Российской Федерации от 29 января 2013 года N 38 в части, касающейся указания в нем сведений об исключении заявителя из списков личного состава войсковой части "данные изъяты" и на данное должностное лицо возложена обязанность внести в указанный приказ изменения относительно сведений об исключении заявителя из списков личного состава войсковой части "данные изъяты", в связи с недоказанностью установленных судом обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, и неправильным применением норм процессуального права подлежит отмене.

Вопреки мнению автора жалобы, действиями командира войсковой части "данные изъяты", связанными с незачислением его в списки личного состава указанной части, непроведением разбирательства по факту не прибытия заявителя в распоряжение данного должностного лица, каких-либо нарушений прав заявителя, подлежащих восстановлению в соответствии со ст. 258 ГПК РФ, допущено не было.

Поскольку, как установлено судом апелляционной инстанции, на основании приказа командующего войсками Западного военного округа от 21 октября 2011 года N 240 ФИО1 был зачислен в распоряжение командира войсковой части "данные изъяты", в которой фактически и проходил военную службу, то довод апелляционной жалобы о том, что он представлен к увольнению с военной службы не уполномоченными должностными лицами, является ошибочным.

Установив, что мероприятия, предусмотренные приказом Министра обороны Российской Федерации от 30 сентября 2002 года N 350, утвердившим Инструкцию по организации прохождения военной службы офицерами и прапорщиками (мичманами) в Вооруженных Силах Российской Федерации, перед представлением заявителя к досрочному увольнению с военной службы были надлежащим образом и уполномоченными на то должностными лицами выполнены, о чем 7 августа 2012 года командиром войсковой части "данные изъяты" по команде направлено соответствующее представление, с которым 31 августа того же года был согласен командующий войсками Западного военного округа, суд первой инстанции правомерно отказал ФИО1 в признании незаконными этих действий командира и аттестационной комиссии войсковой части "данные изъяты", а также указанного командующего и Министра обороны Российской Федерации от 7 сентября 2012 года N 1999 года, принявших решения о досрочном увольнении заявителя с военной службы.

При этом указание в приказе Министра обороны Российской Федерации N 1999 об увольнении заявителя с военной службы на основании представления командующего войсками Западного военного округа от 31 августа 2012 года, вопреки доводу жалобы, не свидетельствует о незаконности данного приказа, поскольку как указано выше, в этот день командующим было выражено согласие с представлением командира войсковой части "данные изъяты" об увольнении ФИО1 с военной службы, которое для принятия решения по нему в порядке, установленном приказом Министра обороны Российской Федерации от 30 сентября 2002 года N 350, было направлено Министру обороны Российской Федерации, то есть уполномоченному должностному лицу, обладающему правом уволить ФИО1 с военной службы.

В соответствии с подпунктом "е" пункта 1 статьи 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, подлежит увольнению с военной службы в связи с вступлением в законную силу приговора суда о назначении военнослужащему наказания в виде лишения свободы.

Однако п. 24 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы установлен особый порядок исключения из списков личного состава военнослужащих, уволенных с военной службы досрочно. Согласно данной норме исключение должно быть произведено не позднее дня истечения срока военной службы. В соответствии с п. 27 ст. 34 этого же Положения днем истечения военной службы для военнослужащих, осужденных за преступление к лишению свободы и уволенных с военной службы по соответствующему основанию, является день начала отбывания наказания, указанный в приговоре.

В связи с тем, что ФИО1 приговором Нижегородского гарнизонного военного суда от 22 марта 2012 года, вступившим в законную силу 26 июня того же года, признан виновным в совершении преступления и лишен свободы сроком на один год в исправительной колонии общего режима, а мера пресечения в отношении него подписка о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, то при указанных обстоятельствах довод апелляционной жалобы о необходимости направления заявителя до увольнения с военной службы на военно-врачебную комиссию, ознакомления с подсчетом выслуги лет, является безосновательным.

Поскольку, как приведено выше, военнослужащий, осужденный за преступление к лишению свободы, должен быть исключен из списков личного состава воинской части в день начала отбывания наказания, указанного в приговоре, то при таких обстоятельствах довод автора апелляционной жалобы о незаконности и подложности выписки из приказа Министра обороны Российской Федерации от 7 сентября 2012 года N 1999 в части, касающейся увольнения заявителя с военной службы с 26 июня 2012 года, является несостоятельным.

Время поступления в войсковую часть "данные изъяты" выписок из приказов Министра обороны Российской Федерации об увольнении и исключении ФИО1 из списков личного состава воинской части, на что обращает внимание автор жалобы, не является юридически значимым обстоятельством по делу и не свидетельствует о незаконности обжалованного судебного постановления и указанных приказов.

Так как в соответствии с п.п. "г" п. 3 ст. 50 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" военнослужащие увольняются с военной службы с постановкой на воинский учет, за исключением военнослужащих, в отношении которых вступил в законную силу приговор суда о назначении наказания в виде лишения свободы, а согласно п. 199 Правил составления и ведения личных дел, утвержденных приказом Министра обороны Российской Федерации от 19 декабря 2005 года N 085, все экземпляры личных дел офицеров, осужденных за совершение преступления к лишению свободы, как и личные дела офицеров, лишенных воинских званий, пересылаются в архив соответствующего военного округа, вывод суда первой инстанции о возложении на Министра обороны Российской Федерации обязанности внести изменения в его приказ от 7 сентября 2012 года N 1999, согласно которым личное дело ФИО1 подлежит направлению в архив Западного военного округа, вопреки мнению автора жалобы, является верным и не свидетельствует о лишении заявителя воинского звания.

Пунктом 16 статьи 34 Положения о порядке прохождения военной службы установлен запрет на исключение военнослужащего без его согласия из списков личного состава воинской части без производства с ним окончательного расчета по всем видам довольствия.

В своем заявлении, поступившем в гарнизонный военный суд 16 января 2013 года, ФИО1, в частности, оспорил действия командиров войсковых частей "данные изъяты" и "данные изъяты", связанные с невыплатой ему денежных средств, причитающихся ему за командировки в 2011 году, и за 65 суток отдыха, неиспользованных в 2009 году.

В удовлетворении данных требований суд первой инстанции отказал заявителю в связи с пропуском им трехмесячного срока на обращение в суд с заявлением.

Данный вывод суда является правомерным по следующим причинам.

В соответствии со статьей 256 ГПК РФ гражданин вправе обратиться в суд с заявлением в течение трех месяцев со дня, когда ему стало известно о нарушении его прав и свобод, а согласно ч. 2 указанной выше статьи причины пропуска срока на обращение с заявлением в суд выясняются в предварительном судебном заседании и могут являться основанием для отказа в удовлетворении заявления.

Исходя из положений ч. 1 ст. 4 и ч. 1 ст. 256 ГПК РФ срок обращения с заявлением в суд начинает течь с даты, следующей за днем, когда заявителю стало известно о нарушении его прав и свобод, о создании препятствий к осуществлению его прав и свобод, о возложении обязанности или о привлечении к ответственности. Обязанность доказывания этого обстоятельства лежит на заявителе.

Согласно пункту 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 февраля 2009 года N 2 "О практике рассмотрения судами дел об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих" при установлении факта пропуска без уважительных причин срока, предусмотренного статьей 256 ГПК РФ, суд, исходя из положений части 4 статьи 198 и части 2 статьи 256 ГПК РФ, отказывает в удовлетворении заявления в судебном заседании, указав в мотивировочной части решения только на установление судом данного обстоятельства.

Как видно из материалов дела, в частности, выписки из приказа командира войсковой части "данные изъяты" от 21 декабря 2011 года N 273 ФИО1 с той же даты полагался исключенным из списков личного состава воинской части и убывшим в распоряжение командира войсковой части "данные изъяты", приказом которого от 26 декабря 2011 года N 263 с 23 декабря того же года зачислен в списки личного состава этой воинской части.

Таким образом, оспоренные заявителем денежные средства могли быть выплачены ему при производстве с ним окончательного расчета при исключении с 21 декабря 2011 года из списков личного состава войсковой части 21992. Не получив образовавшуюся перед ним задолженность по денежным выплатам, заявитель 21 декабря 2011 года узнал о нарушении его прав и в соответствии со ст. 256 ГПК РФ мог в трехмесячный срок обратиться с заявлением в суд и оспорить бездействие командира воинской части и УФО МО РФ по не производству с ним окончательного расчета по денежному довольствию, чего своевременно не сделал, в том числе и после отбытия наказания и прибытия в войсковую часть 54096 в ноябре 2012 года.

С заявлением в суд об обжаловании таких действий командования ФИО1 обратился только 16 января 2012 года, что подтверждается регистрационным штампом канцелярии военного суда.

При указанных обстоятельствах и отсутствии уважительных причин пропуска трехмесячного срока на обращение в суд с заявлением, оснований для удовлетворения требований ФИО1 о выплате ему денежных средств, причитающихся ему за командировки в 2011 году и за 65 суток отдыха, неиспользованных в 2009 году, вопреки ошибочному мнению автора жалобы, у военного суда не имелось.

В этой связи у суда первой инстанции отсутствовали основания для установления обстоятельств, связанных с фактическим убытием заявителя в указанные им в своем заявлении командировки в 2011 году, равно как и не подлежали выяснению иные фактические данные, свидетельствующие о том, кто из должностных лиц виновен в нарушении упомянутых выше прав заявителя.

Довод заявителя о том, что отказ в удовлетворения заявления в связи с пропуском срока, предусмотренного ст. 256 ГПК РФ, возможен при условии, если одной из сторон будет заявлено об этом, основан на неправильном понимании действующего законодательства.

Так в п. 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 февраля 2009 года N 2 "О практике рассмотрения судами дел об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих" указано, что принимая во внимание положения статьи 256 ГПК РФ, необходимо по каждому делу выяснять, соблюдены ли сроки обращения заявителя в суд и каковы причины их нарушения, а вопрос о применении последствий несоблюдения данных сроков следует обсуждать независимо от того, ссылались ли на это обстоятельство заинтересованные лица.

Вопреки мнению автора апелляционной жалобы, отказ в удовлетворении заявления в части компенсации ему морального вреда судом сделан не в порядке применения срока, предусмотренного ст. 256 ГПК РФ, а на основании отсутствия достаточных доказательств, подтверждающих причинение заявителю этого вреда и неустановлением судом в обжалованных действиях должностных лиц нарушений его прав, свидетельствующих о причинении ФИО1 физических и нравственных страданий, подлежащих ему компенсации в соответствии со ст. 151, 1099-1101 ГК РФ.

Довод в жалобе о нарушении в отношении заявителя п. 16 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы в связи с не производством с ним окончательного расчета по денежному довольствию, причитающемуся ему с ноября 2012 года, не может быть признан состоятельным, поскольку ФИО1, будучи уволенным с военной службы и исключенным из списков личного состава воинской части с 26 июня 2012 года, оснований получения денежного довольствия после указанной даты не имеет, так как именно с этой даты он перестал обладать статусом военнослужащего, проходящего военную службу.

При этом ссылка в жалобе на обстоятельства, связанные с исполнением заявителем с ноября 2012 года обязанностей военной службы в войсковой части "данные изъяты" не нашла своего подтверждения в суде апелляционной инстанции и опровергается сообщением командира указанной воинской части, представленным в гарнизонный военный суд 18 марта 2013 года, согласно которому такие обязанности заявитель после взятия его под стражу в марте 2012 года не исполнял.

Утверждение заявителя о нарушенном праве на отдых ввиду не предоставления ему командиром войсковой части "данные изъяты" оставшейся части основного отпуска за 2011 год и отпусков за 2012-2013 г.г. является несостоятельным по следующим причинам.

В соответствии с пунктом 14 статьи 29 Положения о порядке прохождения военной службы, в случае, когда основной и (или) дополнительные отпуска за истекший год не были предоставлены военнослужащему, проходящему военную службу по контракту, в связи с его болезнью или другими исключительными обстоятельствами отпуск предоставляется военнослужащему в первом квартале следующего года с учетом времени проезда к месту использования отпуска и обратно.

Как следует из материалов дела, в частности, выписки из приказа командира войсковой части "данные изъяты" от 21 декабря 2011 года, на момент исключения из списков указанной воинской части в связи с убытием в распоряжение командира войсковой части "данные изъяты" заявителем основной отпуск за 2011 год был использован в количестве 9 суток.

С рапортом о предоставлении ему оставшейся части отпуска за 2011 год либо основного отпуска за 2012 год к командованию по месту прохождения военной службы заявитель в 2011-2012 г.г. не обращался.

Так как ФИО1 уволен с военной службы и исключен из списков личного состава воинской части с 26 июня 2012 года, то есть с указанной даты перестал обладать статусом военнослужащего, проходящего военную службу, а с 22 марта того же года начал отбывать назначенное ему приговором суда наказание в виде лишения свободы, вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для предоставления ему основных отпусков за 2011-2013 г.г. либо выплате денежной компенсации за них, о чем ставит вопрос в апелляционной жалобе ее автор, является верным.

Не согласие автора жалобы с решением суда первой инстанции об отсутствии нарушений его прав финансовыми претензиями к нему со стороны ЕРЦ МО РФ на сумму 88 320 рублей, не ставит под сомнение правильность обжалуемого судебного постановления, поскольку указанные денежные средства с него удержаны не были, а согласно ст. 6 Закона Российской Федерации "Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан" гражданин освобождается от обязанности доказывать незаконность обжалуемых действий (решений), но обязан доказать факт нарушения своих прав и свобод. Однако каких-либо доказательств нарушения своих прав и свобод по исследуемому в судебном заседании предмету спора ФИО1 представлено не было и этого не было установлено военным судом.

При этом предположения заявителя о возможном нарушении его прав, о которых ему стало известно при рассмотрении настоящего дела и которые возможно будут иметь место в будущем, согласно действующему законодательству не могут являться предметом данного судебного рассмотрения.

Вынесение частного определения является правом, а не обязанностью суда, а поэтому нарушений ч. 1 ст. 226 ГПК РФ и п. 26 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 14 февраля 2000 года N 9 судом допущено не было.

В связи с тем, что суд первой инстанции не установил оснований для отмены оспоренных заявителем приказов о его увольнении с военной службы и исключении из списков личного состава воинской части, не имеется оснований для восстановления его в соответствии с п. 2 ст. 23 Федерального закона "О статусе военнослужащих" на военной службе в прежней, а с его согласия - равной или не ниже должности.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 327.1, пунктом 2 статьи 328, статьей 329, пунктами 2, 3 и 4 части 1 статьи 330 ГПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Тамбовского гарнизонного военного суда от 1 июля 2013 года по заявлению бывшего военнослужащего войсковой части "данные изъяты" майора запаса ФИО1 в части:

- признания незаконным приказа командира войсковой части "данные изъяты" от 21 декабря 2011 года N 273 относительно указания в нем сведений о зачислении ФИО1 в распоряжение командира войсковой части "данные изъяты" и возложения на Министра обороны Российской Федерации обязанности внести в указанный приказ изменения о зачислении заявителя в распоряжение командира войсковой части "данные изъяты";

- о возложении на Министра обороны Российской Федерации обязанности внести изменения в его приказ от 7 сентября 2012 года N 1999 и указания в нем, что заявитель находился в распоряжении командира войсковой части "данные изъяты";

- признания незаконным приказа Министра обороны Российской Федерации от 29 января 2013 года N 38 в части, касающейся указания в нем сведений об исключении заявителя из списков личного состава войсковой части "данные изъяты" и возложения на данное должностное лицо обязанности внести в указанный приказ изменения относительно сведений об исключении заявителя из списков личного состава войсковой части "данные изъяты", в связи с недоказанностью установленных судом обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, и неправильным применением норм процессуального права, - отменить.

В остальной части решение Тамбовского гарнизонного военного суда по заявлению ФИО1 оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Верно:

Судья Московского

окружного военного суда Зинюшин Н.Н.