Апелляционное определение СК по уголовным делам Омского областного суда от 26 сентября 2013 г. по делу N 22-2927/13

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе:

председательствующего Лукши А.В.

судей Задворновой С.М., Чернышёва А.Н.

при секретаре Ермолаевой Е.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании 26 сентября 2013 года уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Деревянко А.С. в интересах осужденного Жихарева А.В. на приговор Советского районного суда г. Омска от 01 августа 2013 года, которым

Жихарев А. В., не судимый,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Задворновой С.М., выслушав осужденного Жихарева А.В., адвоката Деревянко А.С., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Шакуненко Л.Л., полагавшей необходимым приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Жихарев А.В. признан виновным и осужден за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств, совершённое в крупном размере.

20.04.2013 г. Жихарев А.В. был задержан сотрудниками ОУР ОП N 7 УМВД России в период времени с 18 часов 04 минут до 18 часов 36 минут был проведен его личный досмотр, в ходе которого, в левом боковом наружном кармане штанов обнаружен и изъят полимерный пакет с наркотическим средством - смесью, в крупном размере, которое Жихарев А.В. хранил без цели сбыта, для собственного употребления.

В судебном заседании Жихарев А.В. виновным себя признал частично, не согласен с массой изъятого у него наркотического вещества.

В апелляционной жалобе адвокат Деревянко А.С. в интересах осужденного Жихарева А.В. просит отменить приговор Советского районного суда г. Омска от 01.08.2013г., передав дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. В обоснование своих доводов указывает, что приговор является необоснованным и незаконным, в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, а так же существенным нарушением уголовно-процессуального закона. Указывает, что Жихарев А. В. в судебном заседании свою вину признан частично, поскольку не согласен с массой изъятого у него наркотического вещества, пояснив, что объем вещества должен быть гораздо меньше. Считает, что задержание обвиняемого и изъятие наркотического вещества было произведено с нарушением действующего законодательства. Свидетели Г.М Е. и С.Д.Д. пояснили, что Жихарев А.В был задержан в апреле 2013 г., у него при понятых было изъято наркотическое вещество, а так же по месту задержания был составлен протокол об административном правонарушении по ст.20.21 КоАП РФ за появление в общественном месте в состоянии опьянения. Данный порядок производимых действии, а так же обстоятельства задержания согласно показаниям Жихарева А. В. и свидетеля Б. С.В. был совершен иным образом. Так, Жихарев А. В. пояснил, что на момент задержания он находился в транспортном средстве и при его остановке был задержан сотрудниками полиции совместно с двумя молодыми людьми, следовавшими с ним в указной автомашине. На момент изъятия наркотического вещества, понятые не присутствовали, а протокол об административном правонарушении по ст. 20.21 КоАП РФ был составлен позднее С.Д. Д., непосредственно в территориальном органе внутренних дел, куда и прибыл данный сотрудник. Лица, задержанные совместно с Жихаревым А.В. органами предварительного следствия установлены не были. Согласно показаниям свидетелей, включая сотрудников правоохранительных органов, Жихареву А. В. не разъяснялись его права при задержании, а сам факт его задержания процессуально оформлен не был.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия находит приговор суда законным и обоснованным.

В соответствии со ст.389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

Согласно ч.2 ст.297 УПК РФ приговор признаётся законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

Выводы суда о виновности осужденного Жихарева А.В. в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере, - соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании, которым в приговоре дана надлежащая правовая оценка.

Судебная коллегия считает, что юридически значимые обстоятельства по делу, судом установлены верно, а оценка представленным доказательствам дана в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ.

При этом каждое доказательство суд оценил с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а все собранные доказательства в совокупности-достаточности для разрешения дела.

Квалификация действий осужденного Жихарева не вызывает сомнений у судебной коллегии, действиям Жихарева судом дана правильная юридическая оценка, они верно квалифицированы по ч.2 ст.228 УК РФ как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенное в крупном размере.

Судебная коллегия также находит возможным согласиться с выводами суда в указанной части.

Доводы адвоката о том, что задержание Жихарева и изъятие у него наркотического средства было произведено с нарушением, а именно не согласен с тем, где был задержан Жихарев, кроме того, на момент изъятия наркотического средства понятые не присутствовали, Жихареву не разъяснялись его права при задержании, - являются несостоятельными, поскольку указанные доводы в судебном заседании были проверены и опровергнуты судом обоснованно, как не нашедшие своего подтверждения, со ссылкой на доказательства, исследованные в ходе судебного следствия.

Фактические обстоятельства содеянного установлены не только признательными показаниями осужденного, данными на предварительном следствии, но и объективно подтверждены доказательствами, исследованными судом полно, всесторонне и объективно.

Так, из рапорта ОУР ОП N7 УМВД России по г.Омску Г.М.Е. от 20.04.2013 г. (л.д.4) следует, что 20.04.13 г. оперуполномоченный Г. совместно с УУП С., находясь по адресу ими был замечен Жихарев, который находился в состоянии алкогольного опьянения, в результате там же у подъезда N3 ими был составлен протокол об административном правонарушении по ст.20.21 КоАП РФ. Затем, в ходе личного досмотра Жихарева в присутствии понятых, у него было обнаружено и изъято наркотическое средство, что также подтверждается и протоколом личного досмотра Жихарева А.В. от 20.04.13 г. (л.д.9), в ходе чего, в присутствии двух понятых, подписи которых имеются в данном протоколе, у Жихарева А.В. был обнаружен и изъят один полимерный пакет с веществом растительного происхождения.

При этом, в ходе личного досмотра Жихарева и изъятия у него наркотического средства, каких-либо замечаний, ходатайств ни от Жихарева, ни от присутствовавших понятых, не поступало, что также подтверждается их подписями.

В подтверждение вины, судом обоснованно положены в основу приговора показания осужденного, данные им в ходе предварительного следствия (л.д.80-82, 98-100), где он не отрицал, что был задержан и досмотрен в присутствии двух понятых именно у 3 подъезда дома 32 по ул.Заозерная г.Омска, где в отношении него был составлен протокол об административном правонарушении. В ходе личного досмотра у него было обнаружено и изъято наркотическое вещество.

Показания осужденного, данные им в ходе расследования дела с соблюдением норм уголовно-процессуального закона в присутствии адвоката с разъяснением процессуальных прав, правильно признаны достоверными и допустимыми доказательствами по делу. Каких-либо замечаний и предложений от участвующих лиц не поступало. О добровольности и правдивости данных показаний осужденного свидетельствуют и его собственноручные подписи в протоколе.

Осужденный в ходе предварительного следствия, а также в судебном заседании, не оспаривая факт незаконного хранения без цели сбыта наркотического вещества, однако, оспаривал массу изъятого у него наркотического вещества.

Показания осужденного, в части несогласия с массой изъятого у него наркотического средства полностью опровергаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, подвергать сомнению которые у суда оснований не имеется, а именно:

Справкой об исследовании N 10/1431 от 21.04.13 г. (л.д.10), установлено, что вещество поступило на исследование в упаковке представляющей собой заклеенный бумажный пакет с наклеенной полоской бумаги. Упаковка видимых нарушений не имеет. Вещество, изъятое у Жихарева является наркотическим средством - смесью, Согласно примечанию к справке, в ходе исследования израсходовано 0, 50 гр. наркотического средства - смеси, что также следует и из заключения эксперта N 625 от 26.04.13 г. (л.д.24-25), которым установлено, что вещество, изъятое у Жихарева А.В., является наркотическим средством - смесью. Масса наркотического средства (смеси) - 0,23 гр.

При таких обстоятельствах, доводы стороны защиты и осужденного, о том, что у осужденного Жихарева А.В. при задержании было изъято вещество в меньшем размере, судебная коллегия считает необоснованными и не нашедшими подтверждения в ходе судебного заседания.

Кроме того, доводы стороны защиты, указанные в его апелляционной жалобе, опровергаются и показаниями свидетелей Г.М.Е., С.Д.Д., подтвердивших в судебном заседании, что осужденный Жихарев А.В. был задержан у дома, в связи с тем, что находился в состоянии алкогольного опьянения, в результате чего на Жихарева был составлен протокол об административном правонарушении по ст.20.21 КоАП РФ, также в ходе личного досмотра у Жихарева в присутствии двух понятых было обнаружено наркотическое средство, находящееся в пакете, который также в присутствии понятых был упакован, опечатан, подписан понятыми и Жихаревым А.В., замечаний не поступило, последний никаких возражений не высказывал. Аналогичные показания свидетель Сулейменов Д.Д. давал и в ходе предварительного следствия (л.д.29-30).

Данные показания, а также обстоятельства совершения преступления полностью подтверждаются и показаниями свидетеля Б.С.В., пояснившего в судебном заседании, что он и еще один мужчина участвовали в качестве понятых при личном досмотре Жихарева. В ходе чего у Жихарева был обнаружен и изъят маленький прозрачный полиэтиленовый пакет с веществом зеленого цвета. При этом, всем участвующим лицам права были разъяснены. В судебном заседании свидетель на вопрос защитника: какова была масса вещества визуально, свидетель пояснил, что около 1 грамма. Аналогичные показания свидетель Б.С.В. давал в ходе предварительного следствия (л.д.36-37), поясняя, что личный досмотр Жихарева был произведен у третьего подъезда.

Показания свидетелей обоснованно признаны судом достоверными, полученными в соответствии с требованиями УПК РФ и соответствующими действительности. Кроме того, они подтверждены и исследованными в судебном заседании доказательствами.

Доводы стороны защиты о том, что согласно показаниям свидетелей, включая сотрудников правоохранительных органов, Жихареву А. В. не разъяснялись его права при задержании, а сам факт его задержания процессуально оформлен не был, несостоятельны, поскольку в материалах уголовного дела отсутствуют какие-либо сведения, подтверждающие факт задержания Жихарева А.В. после проведения личного досмотра и составления протокола об административном правонарушении.

Из рапорта старшего оперуполномоченного ОУР ОП N 7 УМВД России по г. Омску Ж.А.В. от 12.06.13 г. (л.д.75) следует, что розыскиваемый Жихарев А.В. был задержан 12.06.2013 г. в ходе проведения ОРМ.

Поэтому, судебная коллегия не усматривает каких-либо нарушений при проведении задержания Жихарева и изъятия у него наркотического вещества.

Таким образом, суд первой инстанции в соответствии с ч.4 ст.302 УПК РФ и п.2 ст.307 УПК РФ установил виновность осужденного в незаконном хранении наркотических средств без цели сбыта, в крупном размере, подтвердив это совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, с достаточной полнотой судом дана объективная оценка показаниям осужденного, свидетелей, данными ими в судебном заседании и на предварительном следствии.

Фактические обстоятельства дела установлены судом правильно. Содержащиеся в приговоре выводы суда о виновности осужденного Жихарева А.В. в инкриминированном ему преступлении являются обоснованными.

С учётом обстоятельств содеянного, данных о личности осужденного Жихарева А.В., по мнению судебной коллегии, назначенное осужденному наказание соответствует требованиям ст.ст.6,43,60 УК РФ и является справедливым.

Обсуждая вопрос о виде и размере наказания, назначаемого Жихареву А.В., суд учёл характер и степень общественной опасности совершённого преступления, данные, характеризующие личность Жихарева А.В., наличие смягчающих вину обстоятельств и отсутствие отягчающих обстоятельств.

Таким образом, все обстоятельства, влияющие на назначение справедливого наказания, судом учтены.

Оснований для применения положений ч.6 ст.15, 64 УК РФ судом обоснованно установлено не было.

Также, судом первой инстанции в полной мере изучен вопрос о возможности применения в отношении осужденного положений ст.73 УК РФ. Суд правомерно пришёл к выводу, что с учётом влияния назначенного наказания на исправление осужденного ему необходимо назначить наказание, связанное с изоляцией от общества, в виде лишения свободы, не находя возможным его исправление без реального отбывания наказания.

Оснований для признания назначенного Жихареву наказания несправедливым, вследствие его суровости, либо его смягчении не имеется.

Каких-либо существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, либо его изменение, судебная коллегия не находит, апелляционная жалоба адвоката в интересах осужденного не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Советского районного суда г. Омска от 01 августа 2013 года в отношении Жихарева А. В. оставить без изменения.

Апелляционную жалобу адвоката Деревянко А.С. в интересах осужденного Жихарева А.В. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи