Апелляционное определение СК по уголовным делам Омского областного суда от 06 сентября 2013 г. по делу N 22-2654/13

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе:

Председательствующего Лопарева А.Г.,

судей Почечуева Ю.И., Лаба О.Ю.,

при секретаре Захаровой Т.Н.,

рассмотрела в открытом судебном заседании 06 сентября 2013 года дело по апелляционным жалобам осужденного Б. и его адвоката Бань Г.Т. на приговор Советского районного суда г. Омска от 04 июля 2013 года, которым

Б., ранее судимый:

14.04.2006 г. Куйбышевским районным судом г. Омска, с учетом изменений, внесенных кассационным определением Омского областного суда от 25.05.2006 г., постановлением президиума Омского областного суда от 09.10.2007 г., определением Верховного Суда РФ от 15.10.2009 г., по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 (2 преступления), ч. 3 ст. 69 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожден 02.08.2010 г. по отбытии срока,

осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ к 6 годам лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Кроме того, Б. оправдан по обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ в связи с непричастностью к совершению преступления.

Заслушав: доклад судьи Лопарева А.Г.; выступление осужденного Б. и адвоката Бань Г.Т., поддержавших доводы апелляционных жалоб; мнение прокурора Мамичева Р.Ю., полагавшего судебное решение оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Согласно приговору, Б. признан виновным и осужден за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере, при следующих обстоятельствах:

29.11.2012 г. в 12 часов 51 минуту у дома N * по ул. Б* в г. Омске Б. был задержан сотрудниками УФСКН РФ по Омской области. При проведении личного досмотра Б. в тот же день в период времени с 12 часов 51 минуты до 13 часов 25 минут в служебном автомобиле у д. * по ул. Б* в г. Омске, обнаружено и изъято вещество массой * грамма, содержащее в своем составе * и являющееся наркотическим средством в особо крупном размере, которое Б. незаконно хранил при себе без цели сбыта.

Тем же приговором Б. оправдан по обвинению в незаконном сбыте 28.11.2012 г. С. вещества, содержащего в своем составе * массой * грамма.

В судебном заседании подсудимый Б. вину не признал.

В апелляционной жалобе осужденный Б. выразил несогласие с решением суда ввиду нарушения уголовно-процессуальных, конституционных и международных норм. Не соглашается с выводами суда о заинтересованности свидетеля К. в исходе дела, поскольку не состоит с ним в дружеских или приятельских отношениях. Кроме того, в судебном заседании им было заявлено ходатайство о допросе свидетелей Д. и Щ., в котором ему было необоснованно отказано. Несмотря на возражения стороны защиты, показания данных свидетелей были оглашены, чем были существенно нарушены его права, предусмотренные уголовно-процессуальным законодательством и Конституцией РФ. Также судом не обоснованно отказано в удовлетворении ходатайства об истребовании медицинского освидетельствования от 30.11.2012 г., поскольку оно имеет существенное значение в доказывании его позиции по делу, т.к. первоначальные показания он давал под принуждением оперативных сотрудников.

Обращает внимание, что сотрудники УФСКН незаконно задержали его супругу, изъяли * рублей ее личных средств, которые не имели отношения к уголовному делу. В дальнейшем незаконно удерживали ее, принуждая его к оговору себя в совершении преступлений. Излагая собственную версию задержания и изъятия пакета с веществом, полагает, что судом вынесен обвинительный приговор на недостоверных, косвенно-противоречивых доказательствах, в том числе показаниях оперативных сотрудников. Полагает, что сотрудники УФСКН Г. и М. заинтересованы в исходе дела, т.к. в 2005 году производили в отношении него незаконные действия. Анализируя показания свидетеля Г., указывает на имеющиеся противоречия, свидетельствующие о намерении ввести в заблуждение правосудие. По мнению автора апелляционной жалобы, сотрудники УФСКН намеренно провели личный досмотр в служебном автомобиле, где подбросили ему *.

Считает выводы суда в части отбывания им наказания со З. и оставление последним пакета с наркотиками надуманными и не подтверждёнными. Отмечает, что проведенные по делу экспертизы свидетельствуют о его непричастности к инкриминируемым ему деяниям и подтверждают его позицию по делу. Полагает, что видеозапись первоначальных объяснений, которые были получены оперуполномоченным Г., является недопустимым доказательством и должна быть исключена из описательно-мотивировочной части приговора. Суд к его показаниям и ходатайствам отнесся критически, что свидетельствует о рассмотрении дела с обвинительным уклоном. Не дана надлежащая оценка всем смягчающим обстоятельствам, имеющимся в материалах уголовного дела, ввиду чего назначено чрезмерно суровое наказание.

Просит приговор Советского районного суда г. Омска от 04.07.2013 г. отменить, оправдать его за отсутствием в его действиях состава преступления или снизить срок наказания, учесть положения постановления Правительства РФ от 01.10.2012 г. N 1002, привести приговор в соответствие с действующим законодательством.

В апелляционной жалобе адвокат Бань Г.Т. также выразил несогласие с приговором суда. Отмечает, что в представленных материалах дела отсутствует сведения о том, что Б. прямо назначает свидание с кем-нибудь из покупателей, более того речь не идет о продаже какого-либо вещества. Полагает, что объективная сторона инкриминируемого преступления его подзащитному не нашла своего подтверждения, поскольку органами предварительного следствия не было установлено время совершения деяния и желание Б. совершить указанные деяния. Анализ показаний Б. и других участников уголовного дела устанавливает невиновность его подзащитного. Б. при задержании пояснил, что обнаруженный у него пакет с наркотическим средством ему не принадлежит, пакет принадлежит его знакомому и находился у него на временном хранении. Делает вывод, что при установлении хранения с последующей передачей и возвратом принятого на хранение вещества не доказывает факт нарушения закона. Кроме того, считает, что в материалах дела отсутствуют бесспорные доказательства виновности его подзащитного. Просит приговор Советского районного суда г. Омска от 04.07.2013 г. изменить, производство по делу прекратить в связи с отсутствием состава преступления в действиях Б..

В возражениях государственный обвинитель Казанник Д.А. просит апелляционные жалобы осужденного и адвоката оставить без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб осужденного и адвоката, возражения, судебная коллегия пришла к следующим выводам.

Виновность осужденного Б. в совершении преступления по незаконному хранению наркотических средств без цели сбыта в особо крупном размере, материалами дела установлена и подтверждается собранными в ходе предварительного следствия и исследованными в судебном заседании доказательствами. Суд обоснованно положил в основу приговора показания свидетелей: Ш., Г., М. - оперативных сотрудников, проводивших в отношении Б. оперативно-розыскные мероприятия; Д., Щ. - понятых при проведении оперативно-розыскных мероприятий, а также частично показания К., лица находившегося с Б. при задержании.

Показания указанных свидетелей признаны судом достоверными и соответствующими действительности, они получены в соответствии с требованиями УПК РФ. Они последовательны, существенных противоречий не содержат, взаимно дополняют друг друга и полностью подтверждаются совокупностью иных собранных по делу доказательств, а именно: заключениями эксперта по изъятому у осужденного Б. веществу, и принадлежности его к наркотическим средствам, протоколами осмотров вещества.

Оценка доказательствам, по мнению коллегии, дана судом в строгом соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ. Все доказательства, на основании которых суд сделал свои выводы, отвечают требованиям относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения дела.

Фактические обстоятельства дела установлены судом правильно. Квалификация действий осужденного Б. определена судом первой инстанции верно по ч. 2 ст. 228 УК РФ - незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта в особо крупном размере. Квалификация определена судом верно, оснований для применения положений постановления Правительства N 1002 о чем указывает осужденный в своей жалобе не имеется, поскольку каких-либо изменений улучшающих положений осужденного не вносилось.

Виновность осужденного в совершении данного преступления нашла свое полное подтверждение. Выводы суда об обстоятельствах совершенного преступления, о доказанности вины осужденного, квалификации его действий, сделаны судом правильно, с соблюдением процедуры уголовного судопроизводства.

Оправдание Б. за незаконный сбыт наркотических средств, решение суда о переквалификации действий подсудимого на ч. 2 ст. 228 УК РФ, стороной обвинения не оспаривается.

Поводом для проведения ОРМ в отношении Б. явилась оперативная информация о том, что он 29.11.2012 г. намеревается хранить при себе наркотическое средство * в особо крупном размере (том 1 л.д. 8). На основе данной информации принято решение о его задержании.

Материалами оперативно-розыскных мероприятий оперативная информация в отношении Б. подтверждена.

Выводы суда, изложенные в приговоре, соответствуют исследованным в ходе судебного разбирательства доказательствам, которые были оценены судом, надлежащим образом мотивированы и обоснованы.

Доводы осужденного Б. о его непричастности к преступлению, незаконных действиях оперативных сотрудников выразившихся в подкладывании ему наркотических средств, создании иных доказательств с его принуждением, являлись предметом исследования в судебном заседании и судом сделан правильный вывод о том, что они опровергаются совокупностью доказательств исследованных в судебном заседании. Данные доводы тщательно проверялись в судебном заседании и мотивированно отвергнуты судом как не состоятельные. Суд обоснованно положил в основу вывода о доказанности вины показания свидетеля Г. о том, что в ходе проведения ОРМ был задержан Б. При личном досмотре последнего у него в кармане куртки был обнаружен и изъят сверток с веществом светлого цвета. Б. пояснил, что сверток ему не принадлежит, как он попал к нему не знает, возможно подкинули оперативные сотрудники. Свидетели М. и Ш. дали по сути аналогичные пояснения. Свидетели Д. и Щ. на следствии подтверждали, что в их присутствии в служебном автомобиле проводился личный досмотр Б., о чем составили соответствующий протокол, сверток обнаруженный у Б. был изъят и упакован.

Кроме того, судом обоснованно положены в основу вывода о доказанности вины Б. письменные доказательства, в частности протокол личного досмотра последнего, из содержания которого следует, что у Б. в кармане куртки был обнаружен и изъят сверток с веществом светлого цвета.

Сам Б. при допросе в качестве подозреваемого 30.11.2012 г. показал, что З., который умер около 8 месяцев назад, за месяц до смерти оставил у него пакет с *ом, который он хранил в столе. 29.11.2012 г. ему нужно было забрать внучку со школы, для этого позвонил знакомому таксисту "Роме", полные данные которого узнал в ходе следствия. С собой взял пакет с *ом, т.к. хотел его выбросить. У магазина "Магнит" у дома N 8 по ул. Бородина они были задержаны. В служебном автомобиле провели его личный досмотр, он пояснил, что ничего запрещенного нет, т.к. испугался привлечения к уголовной ответственности, хотя осознавал, что хранит *. В ходе досмотра пакет с * был обнаружен и изъят. Допрошенный в качестве обвиняемого Б. дал аналогичные показания.

В судебном заседании Б. изменил показания и показал, что в апреле 2012 г. к нему пришел его знакомый З., с которым они ранее отбывали наказание в местах лишения свободы. Через некоторое время З. ему позвонил и сказал, что оставил у него пакет с газетами. 29.11.2012 г он поехал за внуками к школе N *. Когда вышел из автомашины он выбросил пакет, который ему оставил З., он думал, что в пакете сухие сливки, не думал что это *. После этого его задержали положили снова выброшенный им пакет ему в карман. Затем повели за угол в автомобиль, пригласили двух понятых в присутствии которых изъяли у него пакет. В суде апелляционной инстанции Б. вновь изменил свою позицию и заявил, что в карман ему подложили не пакет, который ему оставил З., а совсем другой пакет.

Кроме того, судом исследованы и надлежаще оценены показания свидетеля К., который пояснил, что знаком с Б. около года, познакомились когда он работал в такси и с последним обменялись номерами, чтобы он его вызывал напрямую, а не через диспетчера. Возил он Б. и его жену где-то 3-4 раза в неделю. Видел как Б. выворачивал карманы и кричал "Алексей смотри, ничего нет". После чего, Б. посадили в служебный автомобиль.

Суд обоснованно критически отнесся к показаниям свидетеля К., поскольку они даны с целью помочь Б. избежать уголовной ответственности. Более того, версия как Б., так и К. опровергается материалами дела. Так как из показаний на следствии Б. следует, что данные К. узнал в ходе следствия, называл его "Роман", К. также пояснял, что не называл свои реальные данные Б. Тем самым Б. не мог кричать "Алексей", поскольку имя К. ему известно не было.

Обнаружившиеся противоречия в показаниях свидетелей, на которые ссылается осужденный, судом в соответствии с требованиями ст.ст. 302, 307 УПК РФ мотивированно разрешены в приговоре, а все сомнения, вопреки доводам жалоб, истолкованы в пользу осужденного, как это предусмотрено ст. 14 УПК РФ, в результате чего действия осужденного Б. обоснованно переквалифицированы на менее тяжкий состав преступления.

Не могут быть признаны обоснованными доводы защиты о нарушении по делу требований УПК РФ в части собирания и оценки доказательств.

Приведенные в жалобе доводы рассмотрены судом первой инстанции в ходе судебного следствия в состязательном процессе с участием сторон и мотивированно отвергнуты на основе непосредственно исследованных доказательств, со ссылкой на их проверку и оценку по правилам УПК РФ.

При этом суд, как это предусмотрено ст. 307 УПК РФ, указал мотивы, по которым в основу его выводов положены одни и отвергнуты другие доказательства, в том числе отдельные показания свидетелей. Указанные показания оценены в соответствии с законом, во взаимосвязи с другими доказательствами. Процесс исследования доказательств надлежащим образом отражен в протоколе судебного заседания, замечания на который не поступили.

Судебная коллегия признает оценку доказательств судом обоснованной, а доводы апелляционных жалоб о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, о нарушениях норм УПК РФ, в том числе правил доказывания, - несостоятельными.

Доводы жалоб о том, что судебное следствие проведено односторонне, неполно и предвзято, опровергаются материалами дела, из которого видно, что органы следствия и суд приняли все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, выводы суда основаны на исследованных доказательствах по делу.

Неудовлетворение судом заявленных осужденным и его защитником ходатайств, не свидетельствует о неполноте и предвзятости судебного следствия, о нарушении права Б. на защиту, поскольку заявленные ходатайства разрешены судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Суд проверил все представленные сторонами доказательства на предмет их относимости, допустимости и достоверности.

Как видно из протокола судебного заседания, председательствующий судья создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Сторона защиты активно пользовалась правами, предоставленными законом, исследуя доказательства и участвуя в разрешении процессуальных вопросов. Основанные на законе мнения и возражения сторон судом принимались во внимание. Заявленные сторонами ходатайства были разрешены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Показания свидетелей, в том числе и свидетелей защиты, на которые ссылается защита, изложены в приговоре, исследованы судом и оценены, что также соответствует протоколу судебного заседания.

В связи с этим заявление осужденного и защиты об обвинительном уклоне судебного разбирательства не может быть признано состоятельным.

Кроме того, суд оценил показания свидетелей, в том числе М. и Г. в совокупности с иными доказательствами, материалами оперативно-розыскных мероприятий. Суд пришел к обоснованному выводу о том, что каких-либо данных ставящих под сомнение как их показания, так и иных свидетелей получено не было, оснований для оговора Б. со стороны свидетелей не установлено. Также не состоятельны доводы Б. о самооговоре в ходе предварительного следствия. Показания он давал в присутствии адвоката, в условиях исключающих применение к нему недозволенных методов и о применении таковых, а также о состоянии здоровья, не говорил, каких-либо заявлений, замечаний по окончании следственных действий ни от Б., ни от его адвоката не поступало.

Доводы Б. о том, что суд незаконно отказал в удовлетворении ходатайства о вызове и допросе свидетелей Д. и Щ. судебная коллегия находит не убедительными. Показания указанных свидетелей оглашены судом в соответствии с требованиями ст. 281 УПК РФ, с согласия сторон, в том числе и Б., каких-либо замечаний на протокол судебного заседания от последнего в установленном законом порядке не направлялось. При этом Б. ходатайствуя о их вызове предполагал, что они могут что-либо пояснить о его задержании. Между тем, в том числе и из его показаний следует, что понятые пришли уже после его помещения в автомобиль. Таким образом, оснований для повторного вызова указанных свидетелей для допроса по интересующим подсудимого вопросам в данном конкретном случае суд не нашел и коллегия находит решение суда верным.

Ссылка осужденного на фальсификацию доказательств, оказание на него давления со стороны оперативных сотрудников, является не убедительной. Показания Б. на следствии и в суде, а также показания свидетелей и иные доказательства оценивались в совокупности. Каких-либо данных свидетельствующих о недостоверности показаний свидетелей, получено не было. Каких-либо данных свидетельствующих о фальсификации доказательств не усматривается. Отсутствие отпечатков пальцев на пакете и отсутствие следов наркотических средств на руках Б. не свидетельствует о его невиновности, т.к. он признан виновным в хранении наркотических средств без цели сбыта, а отпечатков пальцев на пакете не обнаружено вовсе, что не свидетельствует, что его никто не брал в руки. Доводы осужденного в суде апелляционной инстанции опровергаются совокупностью доказательств исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре.

С учетом изложенного выше, суд пришел к правильному выводу о доказанности вины Б. в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере. Выводы суда коллегия находит правильными. Они основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, надлежащим образом мотивированы. Оснований сомневаться в указанных выводах суда, в том числе по доводам апелляционных жалоб, у судебной коллегии не имеется.

Вместе с тем, судебная коллегия считает необоснованным использование судом видеозаписи беседы оперативного работника с Б. в качестве доказательства вины осужденного.

Как следует из материалов уголовного дела, в связи с задержанием Б. был доставлен оперативными сотрудниками и опрошен по обстоятельствам совершенных преступлений с использованием видеозаписывающей аппаратуры.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в многочисленных решениях, право на получение квалифицированной юридической помощи адвоката (защитника), гарантируются независимо от формального процессуального статуса лица, если управомоченными органами власти в отношении него предприняты меры, которыми реально ограничиваются свобода и личная неприкосновенность, включая свободу передвижения, - удержание официальными властями, принудительный привод или доставление в органы дознания и следствия, содержание в изоляции без каких-либо контактов, а также какие бы то ни было иные действия, существенно ограничивающие свободу и личную неприкосновенность.

В целях реализации конституционного права подозреваемого, обвиняемого на помощь адвоката (защитника) необходимо учитывать не только формальное процессуальное, но и фактическое положение лица, в отношении которого осуществляется публичное уголовное преследование. Факт такого преследования и, следовательно, направленная против конкретного лица обвинительная деятельность могут подтверждаться актом о возбуждении в отношении данного лица уголовного дела, проведением в отношении него следственных действий (обыска, опознания, допроса и др.) и иными мерами, предпринимаемыми в целях его изобличения или свидетельствующими о наличии подозрений против него. Поскольку такие действия направлены на выявление уличающих лицо, в отношении которого ведется уголовное преследование, фактов и обстоятельств, ему должна быть безотлагательно предоставлена возможность обратиться за помощью к адвокату (защитнику). Тем самым обеспечиваются условия, позволяющие этому лицу получить должное представление о своих правах и обязанностях, о выдвигаемом в отношении него подозрении или обвинении и, следовательно, эффективно защищаться, а также гарантирующие в дальнейшем от признания недопустимыми полученных в ходе расследования доказательств (ст. 50 Конституции РФ).

При таких обстоятельствах видеозапись беседы, не может быть признана допустимым доказательством, поэтому ссылка на них подлежит исключению из приговора.

Несмотря на исключение указанного доказательства, совокупность исследованных в судебном заседании других доказательств, свидетельствует об обоснованном выводе суда о признании Б. виновным в содеянном и правильной юридической оценке его действий.

Наказание осужденному Б. назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 60-61 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, отнесенного законом к категории тяжких, данных, характеризующих личность виновного, других влияющих на ответственность обстоятельств.

В соответствии со ст. 307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части приговора приведены мотивы решения вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания, с которыми судебная коллегия соглашается.

При назначении наказания, в полной мере учтены смягчающие обстоятельства, а именно: пожилой возраст, неудовлетворительное состояние здоровья подсудимого и его жены. Отягчающим наказание обстоятельством судом обосновано признан рецидив преступлений.

Вывод суда о том, что исправление осужденного Б. невозможно без изоляции его от общества, об отсутствии оснований для применения положений ст. 64 УК РФ, в приговоре мотивирован и по мнению судебной коллегии является правильным.

По мнению судебной коллегии, наказание назначенное Б. является справедливым, соответствует целям и задачам назначения уголовного наказания, чрезмерно суровым не является. Оснований к снижению или смягчению назначенного наказания, применению положений ст. 64 УК РФ, судебная коллегия не находит.

Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, либо его изменение, при рассмотрении дела не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Советского районного суда г. Омска от 04 июля 2013 года в отношении Б. изменить.

Исключить из числа доказательств протокол осмотра диска с видеозаписью получения объяснений у Б. оперативным сотрудником.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного Б. удовлетворить частично, а жалобу адвоката - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи