Апелляционное определение СК по уголовным делам Омского областного суда от 05 сентября 2013 г. по делу N 22-2599/2013

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе:

председательствующего Лопарёва А.Г.,

судей: Смоль И.П., Почечуева Ю.И.,

осуждённого Володина И.С.,

адвоката Финк Г.Л.,

прокурора Мирошкиной Е.Ю.,

при секретаре Калашниковой А.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании от 05 сентября 2013 года дело по апелляционным жалобам осужденного Володина И.С., по апелляционному представлению заместителя прокурора округа Гущанской И.В. на приговор Октябрьского районного суда г. Омска от 11 июня 2013 года, которым:

Володин И.С, ранее судимый:

29.03.2005 Ленинским районным судом г. Омска по ч. 3 ст. 158 УК РФ с применением ст. 73 УК РФ к 2 г. лишения свободы, условно, с испытательным сроком 2 года. Постановлением Октябрьского районного суда г. Омска от 29.09.2005 условное осуждение отменено, направлен в исправительную колонию,

15.12.2005 Советским районным судом г. Омска по ч.1 ст. 159 УК РФ, ч.3 ст. 158 УК РФ с применением ч. 3 ст. 69, 70 УК РФ к 5 годам лишения свободы. Освободился 08.10.2010 по отбытии срока,

осуждён:

- по 3 ст. 30 п. "б" ч. 3 ст.228 1. УК РФ к 8 годам лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы;

- по ч.1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ путём поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно определено наказание в виде 8 лет лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения оставлена прежняя - в виде заключения под стражу. Срок наказания постановлено исчислять с 11.06.2013 г.

Заслушав доклад судьи Смоль И.П., выступление осуждённого Володина И.С. и его адвоката Финк Г.Л., поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокурора Мирошкину Е.Ю., поддержавшую доводы апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Володин И.С. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, а также за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере.

Согласно приговору, 15.01.2013 года около 19 часов 45 минут Володин И.С., находясь в подъезде дома N в г. О. за 1 000 рублей пытался незаконно сбыть вещество, содержащее наркотическое средство, общей массой гр., С. А.В., выступавшей в роли покупателя наркотических средств при проведении ОРМ "проверочная закупка". В этот же день указанное наркотическое средство было изъято из незаконного оборота сотрудниками полиции.

Кроме того, 15.01.2013 в 20 часов 15 минут после передачи героина Володин И.С. был задержан сотрудниками полиции и в ходе его личного досмотра у него был обнаружен и изъят сверток с наркотическим средством героин, массой 0,65 грамма, который он хранил без цели сбыта для личного употребления.

В предъявленном обвинении Володин И.С. виновным себя признал частично, отрицая сбыт героина, и поясняя, что наркотик передал С. из сострадания.

В основной и дополнительной апелляционных жалобах осуждённого Володина И.С. ставится вопрос об отмене приговора суда со ссылкой на следующие обстоятельства.

Квалификация его действий в части незаконного сбыта наркотических средств является неправильной, поскольку под незаконным сбытом наркотических средств понимается безвозмездная либо возмездная передача другим лицам наркотического средства лицом, самим не употребляющим наркотики, а так же имеющим соответствующую договорённость с потребителем.

Полагает, что необходимым условием законности проведения ОРМ "проверочная закупка" является постановление, утверждённое руководителем органа осуществляющего ОРМ, однако судом не установлено на основании каких данных выносилось постановление, кем и когда собирались материалы ОРМ.

Кроме того, указывает, что судом положены в основу обвинительного приговора голословные показания сотрудников полиции, спровоцировавших его на противоправные действия.

Обращает внимание на показания свидетеля Т.Н.А., положенных в основу обвинительного приговора, которая трижды меняла свои показания в ходе судебного заседания, и из которых следует, что она в начале ноября 2012 года после того, как С. её познакомила с Володиным покупала у него наркотические средства. Указанные показания не согласуются с показаниями свидетеля С. о том, что она познакомилась с Володиным только в декабре 2012 года, в связи с чем, свидетель Т. не могла у него приобретать наркотики в ноябре и давать какую либо информацию, изобличающую его как сбытчика.

В апелляционном представлении заместителя прокурора округа Гущанской И.В. ставится вопрос об изменении приговора, исключении указания на наличие в действиях Володина И.С. особо опасного рецидива преступлений при назначении наказания за совершение преступления, предусмотренного ч.1 ст. 228 УК РФ, и назначении наказания по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ, путём частичного сложения назначенных наказаний по следующим основаниям.

Судом при назначении наказания за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, необоснованно учтено в качестве отягчающего наказание обстоятельства наличие особо - опасного рецидива, поскольку преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 228 УК РФ, относится к категории небольшой тяжести, что в соответствии с ч 3 ст. 18 УК РФ образует простой рецидив.

Кроме того, определяя Володину наказание по совокупности преступлений, суд применил способ поглощения менее строгого наказания более строгим, однако мотивов принятого решения не привёл, что в совокупности с фактическими обстоятельствами дела и данных о личности осуждённого повлияло на справедливость назначенного наказания ввиду чрезмерной мягкости.

В возражениях на апелляционные жалобы осуждённого Володина И.С. заместитель прокурора округа И.С. Улезько указывает о необоснованности доводов жалоб и отсутствии оснований для их удовлетворения.

В соответствии с ч.7 ст. 389.13 УПК РФ с согласия сторон, суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционные жалобы и апелляционное представление без проверки доказательств, которые были исследованы судом первой инстанции.

Изучив материалы дела, выслушав стороны, оценив доводы жалоб, представления и выступления сторон, судебная коллегия полагает возможным изменить приговор по следующим основаниям.

Суд, рассмотрев дело с соблюдением уголовно-процессуального закона, в условиях соблюдения права на защиту и принципа состязательности сторон, правильно установил фактические обстоятельства происшедшего, обоснованно пришел к убеждению о доказанности объема обвинения и вины Володина И.С., правильно квалифицировал его действия по ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ по признаку "значительного размера", а так же ч. 1 ст. 228 УК РФ и назначил справедливое наказание за данные преступления.

Выводы суда о доказанности передачи Володиным И.С. покупателю С. А.В. 1,24 гр. героина и получения за это 1000 рублей подтверждаются совокупностью изложенных в приговоре доказательств. Так, из показаний С. А.В. следует, что она и ранее, до проведения ОРМ, приобретала наркотик у Володина. Указанные показания согласуются с показаниями свидетеля Т. Н.А. о приобретении совместно с С. несколько раз героина у Володина. Из показаний оперуполномоченных И. Ю.М., О.И.Д. следует, что в отношении Володина имелась оперативная информация о сбыте им наркотиков, которая была проверена в ходе ОРМ 15.01.2013 г. и получила своё подтверждение. Они осуществляли визуальное наблюдение встречи С. и Володина, после подачи С. условного знака Володин был задержан, и у него был изъят свёрток с веществом и помеченные деньги.

Суд проверил законность ОРМ "проверочная закупка", признав допустимыми доказательствами материалы ОРМ, представленные органом следствия, а доводы жалобы осуждённого о незаконности ОРМ не основаны на материалах уголовного дела и уголовном законодательстве.

Доводы жалобы о заинтересованности оперативных работников, спровоцировавших его на совершение преступления не могут каким - либо образом повлиять на оценку их показаний, как достоверных, поскольку Володин в ходе предварительного следствия не оспаривал, что действительно продавал наркотик своей знакомой А. по своей инициативе ( л.д. 42-44 т. 1). Детализация телефонных звонков между Володиным и С. свидетельствует об активности самого Володина, искавшего возможность для встречи, умысел Володина на сбыт наркотиков сформировался независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений.

Мера наказания определена в соответствии с требованиями ст. 6, 43, 60, ч. 2 ст. 68 ч. УК РФ.

Выводы суда о необходимости назначения реального лишения свободы убедительно мотивированы в приговоре.

Вместе с тем, назначая наказание Володину И.С. за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ суд необоснованно в качестве отягчающего обстоятельства признал наличие в его действиях особо опасного рецидива, поскольку преступление, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, относится к категории небольшой тяжести, в связи с чем по данному составу преступления в действиях осуждённого Володина усматривается рецидив преступлений, следовательно, указание суда на наличие в действиях Володина особо опасного рецидива преступлений по данному преступлению подлежит исключению.

Решение суда о назначении окончательного наказания по совокупности преступлений путём поглощения менее строгого наказания более строгим признается судебной коллегией обоснованным, соответствующим требованиям ч. 2 ст. 69 УК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389-13, 389-20, 389-28, 389-33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Октябрьского районного суда г. Омска от 11.06.2013 г. в отношении осуждённого Володина И. С. изменить, исключить из приговора указание на наличие в действиях Володина И.С. особо опасного рецидива преступлений при назначении наказания за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ.

В остальной части приговор суда в отношении Володина И.С. оставить без изменения, апелляционные жалобы осуждённого - без удовлетворения, апелляционное представление заместителя прокурора округа Гущанской И.В. частично удовлетворить.

Председательствующий:

Судьи: