Апелляционное определение СК по уголовным делам Омского областного суда от 22 августа 2013 г. по делу N 22-2532/2013

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе: председательствующего Березина Ю.Г.

судей Смирнова А.А., Чернышева А.Н.

при секретаре Остапенко Г.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании 22 августа 2013 года дело по апелляционным жалобам адвокатов Горкунова В.А., Кащеева С.В., осужденного Мальцева О.С. на приговор Советского районного суда г. Омска от 04 июля 2013 года, которым

Мальцев О.С., не судимый,

осужден по ч.5 ст. 33, ч.3 ст. 30, ч.2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы без штрафа, по ч. 1 ст. 285 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы. В соответствии с ч.2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно Малцеву О.С. назначено 3 года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. На основании ст. 48 УК РФ Мальцев О.С. лишен специального звания "***".

Заслушав доклад судьи Смирнова А.А., объяснение осужденного Мальцева О.С., выступление адвокатов Горкунова В.А., Кащеева С.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Бондаревой Т.В., полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Мальцев О.С. осужден за пособничество в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства - героина, массой *** гр., в особо крупном размере, а также за злоупотребление должностными полномочиями, то есть использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, если это деяние совершено из корыстной заинтересованности и повлекло существенное нарушение охраняемых законом интересов общества и государства.

Преступления совершены в ночь с 09.12.2011 года на 10.12.2011 года в г. Омске при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В судебном заседании Мальцев О.С. вину не признал.

В апелляционных жалобах адвокат Горкунов В.А. в защиту интересов осужденного Мальцева О.С. находит приговор незаконным, необоснованным и несправедливым.

В обоснование доводов отмечает, что каких-либо доказательств, свидетельствующих о виновности Мальцева в совершении инкриминируемых преступлений, а также о том, что конфискованные у Мальцева денежные средства в сумме *** рублей, являются имуществом, полученным в результате совершения преступления, не приведено.

Обращает внимание на то, что преступление, предусмотренное ст. 228 УК РФ, является преступлением, совершаемым с прямым умыслом.

Между тем, из показаний свидетеля В-ра В.П., а также показаний свидетелей из числа сотрудников УФСИН и УФСКН следует, что Мальцеву не было известно о содержимом свертка, а, следовательно, Мальцев осужден по данному эпизоду только на самом факте обнаружения свертка с наркотическим средством, то есть имеет место объективное вменение.

Также указывает, что обнаруженные у Мальцева денежные средства в сумме *** рублей являются его личными денежными средствами, а не полученными в результате совершения преступления. В подтверждение данных доводов автор жалобы приводит показания свидетелей В-ра В.П., Г.О.А., Ч.В.П., С.А.А., данные протокола личного досмотра Мальцева, банковской выписки.

Судом было высказано предположение, что деньгами, которые были сняты Мальцевым с банковской карты, он мог распорядиться до задержания. Однако доказательств, подтверждающих данный вывод, суд в приговоре не привел.

Кроме того, по мнению стороны защиты, инкриминируемое Мальцеву преступление является результатом провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов.

Так, свидетели - оперативные сотрудники ОСБ УФСИН России по Омской области и УФСКН России по Омской области - показали, что имелась оперативная информация о том, что Мальцев занимается проносом наркотических средств на территорию ИК-* для осужденных за вознаграждение.

Однако считает, что в материалах дела недостаточно сведений относительно причин и целей проводимых оперативно-розыскных мероприятий, оперативно-розыскные действия не подвергались судебной проверке или иному независимому надзору. Суд ограничился документами, представленными в дело оперативными сотрудниками, а ходатайство Мальцева О.С. об истребовании из УФСКН РФ по Омской области дела оперативного учета отклонил.

Также отсутствуют данные о том, что Мальцев ранее совершал аналогичные действия с участием других лиц.

Ссылается на показания свидетеля В.С.А., который пояснил, что 08.12.2011 года появилась оперативная информация от сотрудников ОСБ УФСИН России по Омской области о том, что сотрудник ИК-* - оперативный дежурный Мальцев О.С. будет заносить наркотические средства за денежное вознаграждение осужденным.

При этом свидетель В-р В.П., показал, что 09.12.2011 г. около 22 часов к нему обратился один из осужденных, который попросил помочь доставить на территорию ИК-* "груз".

Органами следствия не предпринимались меры к установлению личности осужденного, по просьбе которого В-р В.П. якобы попросил Мальцева О.С. пронести сверток с неизвестным для В-ра и Мальцева содержимым.

В отношении В-ра В.П. было отказано в возбуждении уголовного дела по факту покушения на незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства героин массой *** гр., изъятого в ходе личного досмотра Мальцева.

Также органами следствия не предпринималось попыток установить лицо, для которого якобы предназначался сверток.

Кроме того, о наличии в действиях оперативных сотрудников признаков провокации свидетельствует тот факт, что при проведении личного досмотра Мальцева о/у К.Д.Д. при вскрытии свертка задал вопрос: "Что это за наркотик, вы не знаете, да?", хотя на тот момент осмотр и исследование вещества проведено не было.

Обращает внимание, что оперативные сотрудники точно знали место, куда будет заброшен сверток, поскольку они осуществляли наблюдение именно за тем местом, куда Г. забросила сверток, хотя территория ИК-* не ограничивается местом у ворот, сверток мог попасть в любое место.

В показаниях свидетеля Г. и в протоколе личного досмотра описываются разные свертки. Так, Г. показала, что ей была передана пачка сигарет, которая была обмотана прозрачным скотчем крест на крест, в судебном заседании она пояснила, что пачка была обмотана скотчем коричневого цвета. Из протокола личного досмотра следует, что у Мальцева был изъят сверток, перемотанный изолентой зеленого цвета.

Свидетель П. пояснил, что первым к предмету, который выбросила девушка, подошли Д. и кто-то из сотрудников ГНК с понятым, затем к воротам подошел Мальцев, то есть у сотрудников ГНК имелась возможность заменить брошенный Г. предмет на заранее заготовленный.

Сторона защиты полагает, что Мальцев был ограничен в праве опровергать доказательства, представленные стороной обвинения для подтверждения его вины, что поставило его в менее выгодное положение, чем сторону обвинения. Так, для подтверждения своих доводов о том, что свидетели обвинения не могли наблюдать его действия, поскольку ворота ИК-* были закрыты и через них невозможно видеть действия человека, находящегося на территории, Мальцевым было заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела фототаблицы ворот ИК-* УФСИН России по Омской области, на которой видно, что ворота вплотную примыкают к снежному покрытию поверхности земли, однако в удовлетворении ходатайства было отказано.

Из протокола осмотра места происшествия следует, что осмотр ворот не производился, в приложенной фототаблице отсутствуют фотографии ворот, с участием Мальцева никакие следственные действия, где бы производился осмотр ворот, устанавливалась возможность свидетелями видеть действия Мальцева через ворота, не проводились.

Также отмечает, что Мальцеву было отказано в ходатайстве об истребовании детализации телефонных соединений понятых с целью установить их заинтересованность, хотя по ходатайству стороны обвинения суд истребовал детализацию телефонных соединений свидетелей защиты.

Помимо этого, считает, что протокол личного досмотра является недопустимым доказательством, поскольку составлен в нарушение ФЗ "Об ОРД", ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах". Указывает, что ФЗ "Об ОРД" содержит исчерпывающий перечень оперативно-розыскных мероприятий, в который личный досмотр не входит.

В протоколе личного досмотра указано, что досмотр производится на основании ч.3 ст. 48 ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах". Однако такой вид контроля, как "досмотр граждан" ограничен положениями ч.1 ст. 48 названного закона, согласно которой контроль распространяется только на определенные территории, в пределах которых осуществляется контроль. Такие территории определяются решениями органов государственной власти.

В протоколе личного досмотра отсутствует указание на нормативный документ органа государственной власти об отнесении г. Омска или Омской области к территориям, в пределах которых осуществляется контроль (для целей ст. 48 Закона).

Кроме того, суд не учел состояние здоровья Мальцева, наличие у него заболевания, которое препятствует содержанию его под стражей.

В целом полагает, что дело рассмотрено с обвинительным уклоном, приговор основан на противоречивых доказательствах, просит его отменить, вынести оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе осужденный Мальцев О.С. излагает доводы, аналогичные доводам защитника.

Кроме того, указывает, что суд необоснованно принял во внимание его первоначальные показания, которые должны быть признаны недопустимым доказательством, так как даны в результате психического и физического воздействия, оказанного на него оперативными сотрудниками.

Утверждает, что 10.12.2011 года обращался в медицинское учреждение в целях снятия побоев, однако был выходной день, поэтому экспертиза не была проведена, в дальнейшем видимых телесных повреждений у него не осталось.

Суд необоснованно критически отнесся к показаниям свидетеля А.М.С., который явился очевидцем незаконных действий оперативных сотрудников.

Также судом оставлен без внимания факт отсутствия в материалах дела постановления о проведении ОРМ, а также факт того, что оперативные сотрудники - Б. и К., производившие его задержание, в настоящее время привлечены к уголовной ответственности.

Указывает, что экспертиза, которая была проведена 10.12.2011 г., не показала наличие его отпечатков пальцев на свертке.

Помимо этого, суд оставил без внимания факт знакомства о/у Д. и понятого К., что свидетельствует о заинтересованности последнего в исходе дела.

Просит приговор отменить, вынести оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе адвокат Кащеев С.В. в защиту интересов осужденного Мальцева О.С. находит приговор незаконным, необоснованным и несправедливым, подлежащим отмене.

Указывает, что при определении вида и размера наказания суд не принял во внимание конкретные обстоятельства дела, характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности Мальцева, влияние назначенного наказания на исправление осужденного, на условия жизни его семьи.

Просит приговор отменить, дело прекратить.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения приговора.

Как следует из материалов уголовного дела, с 09 по 10 декабря 2011 года сотрудниками ОСБ УФСИН и ОС УФСКН России по Омской проводился комплекс оперативных мероприятий в отношении оперативного дежурного отдела безопасности ФКУ ИК-* УФСИН России по Омской области Мальцева О.С. с целью проверки имеющейся информации о его причастности к приобретению и последующей передачи осужденным, отбывающим наказание в указанном учреждении, наркотических средств.

Следовательно, для проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении Мальцева О.С. имелись предусмотренные законом основания. Комплекс оперативно-розыскных мероприятий в виде "наблюдения", "опроса", "наведения справок" с разрешения руководителя УФСКН России по Омской области проводился с целью документирования незаконной деятельности Мальцева О.С., поэтому также являлся законным. Полученные в результате ОРМ материалы в установленном законом порядке представлены следователю и обоснованно использованы в доказывании по уголовному делу.

Проведение комплекса оперативно-розыскных мероприятий осуществлялось сотрудниками ОСБ УФСИН по Омской области Д.В.А., А. Р.А., М.С.Ю., ИК-* В.С.А., П.М.А., Ж.Ю.Г., ОС УФСКН по Омской области К.Д.Д. и другими.

Так, из показаний указанных лиц, допрошенных в качестве свидетелей, следует, что оперативные службы их подразделений располагали информацией о том, что дежурный ИК-* Мальцев О.С. занимается проносом за вознаграждение на территорию учреждения запрещенных к обороту предметов, предназначенных осужденным. При наличии конкретных данных о намерении Мальцева О.С. пронести наркотическое средство по просьбе осужденного В-ра В.П. в ночь с 9 на 10.12.2011 года, было запланировано проведение совместного ОРМ по пресечению его незаконной деятельности. Путем наблюдения были зафиксированы контакты между Мальцевым О.С. и В-ром В.П., а также установлен последующий подвоз к ИК-* и оставление в обусловленном месте наркотика, его пронос в учреждение Мальцевым О.С. После этого, Мальцев О.С. был задержан, находящийся при нем наркотик и предназначенные в качестве вознаграждения деньги в сумме *** рублей обнаружены при его личном досмотре.

Согласно показаниям В-ра В.П., допрошенного по делу в качестве свидетеля, он отбывает наказание в ИК-*. У него сложились доверительные отношения с сотрудником колонии Мальцевым О.С., который оказывал ему услуги в передаче запрещенных предметов за вознаграждение. 9.12.2013 года к нему обратился один из осужденных, попросив содействия в доставке в колонию "груза". Он переговорил с Мальцевым О.С. и тот согласился это сделать за определенное вознаграждение. Далее он по телефону, ранее переданному ему Мальцевым О.С., дал указание женщине, знакомой обратившегося к нему осужденного, где должен был оставлен сверток, предназначенный к проносу в колонию, и деньги в качестве вознаграждения. На следующий день узнал о задержании Мальцева О.С.

Из показаний осужденного Мальцева О.С., данных им на предварительном расследовании в качестве подозреваемого при соблюдении требований УПК РФ, усматривается, что 9.12.2013 года он находился на службе, к нему обратился осужденный В-р В.П. и попросил оказать содействие в проносе на территорию колонии свертка, понимая, что в нем могут находиться наркотики. За вознаграждение он согласился, В-р В.П. указал место, где будет оставлен сверток. При попытке занести сверток на территорию колонии и оставить его в обусловленном месте он был задержан.

Согласно протоколу личного досмотра у Мальцева О.С. обнаружены денежные средства в сумме *** рублей и наркотическое средство. При этом Мальцев О.С. пояснил, что наркотическое средство по договоренности с осужденным В-ром В.П. он должен был занести на территорию колонии, получив за это в качестве вознаграждения *** рублей.

Оформление оперативными сотрудниками действий, связанных с обнаружением и изъятием у Мальцева О.С. наркотических, денежных средств, протоколом личного досмотра требованиям закона не противоречит.

Временной промежуток, прошедший с момента задержания осужденного и до его личного досмотра, по мнению защиты свидетельствующий о незаконности его задержания, был обусловлен не действиями оперативных сотрудников, а поведением самого Мальцева О.С., оказавшего им активное сопротивление, а затем настоявшего на встрече и беседе с прибившим на место заместителем начальника учреждения А.В.В.

С учетом приведенных выше и других исследованных в судебном заседании доказательств, суд пришел к правильному выводу о том, что Мальцев О.С., используя свои должностные полномочия вопреки интересам службы, из корыстной заинтересованности, пытался пронести на территорию исправительного учреждения для лица, отбывающего там наказание, наркотическое средство, но был задержан оперативными сотрудниками при проведении в отношении него ОРМ с изъятием из незаконного оборота наркотика и денежных средств, предназначенных ему в качестве вознаграждения, тем самым обоснованно отвергнув доводы защиты о не осведомленности о содержимом пакета, случайном его обнаружении, и желании сообщить об этом по инстанции в соответствии с должностными инструкциями.

Показаниям свидетелей защиты А.М.С., Ч.В.П. и других судом дана соответствующая оценка с приведением в приговоре мотивов признания сведений, сообщенных ими, не заслуживающими внимания, сомневаться в правильности которых судебная коллегия оснований не усматривает.

Судебная коллегия не соглашается с доводами жалоб о наличии признаков провокации со стороны сотрудников полиции, поскольку материалы дела свидетельствуют, что умысел Мальцева О.С. на совершение указанных преступлений сформировался независимо от деятельности оперативных служб УФСИН и УФСКН, сотрудниками которых в установленном законом порядке действия осужденного в сфере незаконного оборота наркотических средств были пресечены.

Факт привлечения к уголовной ответственности сотрудников УФСКН РФ по Омской области К.Д.Д., Б.Е.А. за совершение противоправных действий, не связанных с настоящим уголовным делом, не является основанием для признания незаконными проведенных с их участием оперативно-розыскных мероприятий в отношении Мальцева О.С.

Судом тщательно проверялись доводы, приводимые в защиту осужденного, в том числе о неправомерном участии понятого К.А.С. в проведении в отношении него оперативных мероприятий, и обоснованно признаны не нашедшими подтверждения.

В частности, судом выяснялись обстоятельства, при которых К.А.С. был привлечен в качестве понятого к участию в мероприятиях, проводимых в отношении Мальцева О.С., его знакомства с оперативным сотрудником ИК -* Д.В.А., и с достоверностью установлено, что после окончания совместной учебы в общеобразовательной школе, указанные лица между собой длительное время не контактировали, не общались. Какого-либо отношения к правоохранительным органам К.А.С. не имеет, приглашение в качестве понятого к участию в ОРМ обусловлено его нахождением по личным делам в районе, где действовали оперативные сотрудники.

С учетом указанных обстоятельств, суд обоснованно отверг утверждение защиты о том, что К.А.В., как понятой, является заинтересованным лицом в исходе дела, влекущим признание собранных с его участием доказательств недопустимыми.

Несостоятельными являются и доводы жалоб о нарушении при производстве по данному делу требований уголовно-процессуального закона и права осужденного на защиту.

Как усматривается из материалов дела, предварительное и судебное следствие по настоящему уголовному делу проведено достаточно полно и с соблюдением требованием УПК РФ. Стороны не были ограничены в праве предоставления доказательств, в том числе и вправе заявления ходатайств о допросе дополнительных свидетелей, проведении других следственных действий. Все заявленные сторонами ходатайства органами предварительного расследования и судом разрешены в соответствии с положениями уголовно-процессуального закона, принятые по ним постановления являются правильными и обоснованными.

Дополнительная апелляционная жалоба адвоката Кащеева С.В., как поступившая в суд апелляционной инстанции 21.08.2013 года, то есть позднее, чем за 5 суток до начала судебного заседания, в соответствии с ч.4 ст.389.8 УПК РФ рассмотрению не подлежит.

С учетом изложенного следует признать, что тщательный анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств, в их совокупности, позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенных Малцевым О.С. преступлений, прийти к обоснованному выводу о его виновности в совершении этих преступлений, а также о квалификации его действий по ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.2 228, ч.1 ст.285 УК РФ.

При назначении Мальцеву О.С. наказания, судом в соответствии с требованиями закона в полной мере учтены характер и степен общественной опасности совершенного им преступления, конкретные обстоятельства дела, данные о личности, обстоятельства, смягчающие его наказание, в том числе и те, на которые имеется ссылка в апелляционных жалобах.

Наказание, назначенное Мальцеву О.С. за им содеянное, соответствует требованиям закона, оснований для признания его несправедливым вследствие чрезмерной суровости и смягчения судебной коллегией не усматривается.

Нарушений требований уголовно-процессуального закона, влекущих безусловную отмену или изменение приговора, при производстве по настоящему делу не допущено.

Руководствуясь ст.ст.389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Советского районного суда города Омска от 04 июля 2013 года в отношении Мальцева О.С. оставить без изменения, апелляционные жалобы адвокатов, осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: