Апелляционное определение СК по уголовным делам Омского областного суда от 29 августа 2013 г. по делу N 22-2493/13

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе: председательствующего Лунева В.Я.

судей Мазо М.А., Фенглера И.В.

при секретаре Волошенко А.Е.

рассмотрела в открытом судебном заседании 29 августа 2013 года уголовное дело по апелляционным жалобам адвоката Поляка П.А. в интересах осужденного и осужденного Алексеева Н.Г. на приговор Октябрьского районного суда г. Омска от 14 июня 2013 года, которым

Алексеев Н. Г., ... имеющий двоих детей, ... , судимостей не имеющий,

осужден по ч.3 ст.30 п. "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ (в редакции ФЗ от 19.05.2010 N 87-ФЗ) к 5 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы, ч.1 ст.228 УК РФ (в редакции ФЗ от 01.03.2012 N 18-ФЗ) к 1 году лишения свободы. На основании ч.2 ст.69 УК РФ, путем частичного сложения, к 5 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Постановлено срок наказания исчислять с 30.03.2013 года.

Приговором суда разрешена судьба вещественных доказательств и процессуальных издержек.

Заслушав доклад судьи Мазо М.А., выступление осужденного Алексеева Н.Г., адвоката Поляк П.А., поддержавших доводы жалоб, мнение прокурора Саврун К.Н., полагавшего приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Как следует из приговора, Алексеев Н.Г. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере и незаконное хранение наркотических средств в значительном размере без цели сбыта, совершенных 17.11.2012 года в г. Омске при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании подсудимый вину не признал.

В апелляционной жалобе адвокат Поляк П.А. в интересах осужденного Алексеева Н.Г. не соглашается с приговором суда ввиду несправедливости и необоснованности.

Считает, что вина осужденного не доказана, а его показания на предварительном следствии другими доказательствами не подтверждаются.

Указывает, что на предварительном следствии осужденный оговорил себя в связи с психологическим воздействием оперативных сотрудников до начала следственных действий.

Обращает внимание, что Алексеев ранее употреблял наркотическое средство, в том числе и со свидетелем Орлянским, который неоднократно просил помочь его в приобретении наркотика, на что он отвечал отказом.

Полагает, что проведенная проверочная закупка является провокацией со стороны оперативных сотрудников, поскольку О. в судебном заседании пояснил, что созванивался с Алексеевым не менее пяти раз, тем самым спровоцировал его на сбыт наркотического средства.

Указывает, что показания свидетелей, которые пояснили, что осужденный сбывает наркотические средства, ничем не подтверждаются, а обнаруженные у него наркотические средства и денежная купюра были подброшены оперативными сотрудниками.

В органа надзора осужденный не обращался, так как никому не доверял.

Просит приговор отменить, а дело направить на новое рассмотрение.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) осужденный Алексеев Н.Г. не соглашается с приговором суда ввиду незаконности и несправедливости, указывая на чрезмерную суровость наказания.

Полагает, что суд не в полной мере оценил доказательства стороны защиты, и взял во внимание доказательства стороны обвинения.

Обращает внимание, что на него было оказано физическое и психологическое давление со стороны сотрудников полиции и его заставили оговорить себя, подложили в карман деньги и наркотики, о чем он также говорил адвокату, который не отреагировал на это, он просил следователя предоставить ему другого адвоката.

Считает, что показания наркозависимого О. не могут быть взяты во внимание, так как он не проходил курс лечения и имел корыстные цели.

Указывает, что показания свидетеля О. не могли быть учтены судом, поскольку в них имеются противоречия и он является заинтересованным лицом, поскольку в ходе следствия он указывал, что прекратил употреблять наркотики, а в суде пояснил, что продолжает употреблять.

Полагает, что О., как и его сожительница К., являющаяся также наркозависимой, оговорили его, а свидетели - сотрудники полиции являются заинтересованными лицами.

Считает, что в отношении него имела место провокация со стороны сотрудников полиции, так как О. уговаривал его сбыть наркотик. Имеется видеосъемка только его задержания.

Указывает, что он по национальности русский, а не цыган.

Обращает внимание на то, что следователь не вызывала его на допрос в соответствии с УПК РФ, повестки не приходили на его адрес, и он необоснованно был объявлен в розыск, а после задержания он был допрошен только через 4 дня, чем были нарушены его права.

Полагает, что при проведении ОРМ в нарушение закона участвовало всего 2 понятых, вместо необходимых 6, считает, что понятые заинтересованные лица.

Считает, что суд должен был вызвать и допросить всех свидетелей.

Указывает, что не умеет ни читать, ни писать, и при ознакомлении с уголовным делом заявил устное ходатайство о ксерокопии материалов уголовного дела, однако следователь не предоставила ему такой возможности.

Считает, что судом не в полной мере взяты во внимание смягчающие обстоятельства, а именно, наличие двоих малолетних детей, трудоустроенность, наличие заболеваний, продолжительное время не привлекался к уголовной ответственности, на учете в наркодиспансере не состоит, впервые привлекается по ст.228 УК РФ, отсутствие отягчающих обстоятельств.

Просит приговор отменить, учесть в полном объеме смягчающие обстоятельства, применить ст.64 УК РФ и назначить минимально возможное наказание либо отменить приговор и направить дело на новое судебное разбирательство в новом составе суда.

Не соглашается с возражениями заместителя прокурора округа.

В возражения на жалобы адвоката и осужденного заместитель прокурора округа Улезько И.С. находит их не подлежащими удовлетворению.

Проверив материалы дела, обсудив доводы жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Судом всесторонне исследованы представленные доказательства, обоснованно сделан вывод о виновности осужденного.

Суд дал оценку исследованным в судебном заседании доказательствам, положенным в основу обвинительного приговора в соответствии с требованиями ст.17,88 УПК РФ, признав их допустимыми, достоверными, относимыми и в совокупности достаточными для разрешения уголовного дела и постановления приговора.

Виновность осужденного в совершении указанных преступлений установлена и подтверждается собранными в ходе предварительного следствия и исследованными в судебном заседании доказательствами. В подтверждение вины, судом правильно положены признательные показания самого осужденного данные на предварительном следствии и обоснованно оглашенные в судебном заседании, свидетелей: У ... - сотрудника полиции, проводившего ОРМ, свидетеля О., участвовавшего в качестве покупателя наркотических средств, М.., являвшегося понятым при досмотре покупателя и задержанного, К.., которая ранее приобретала наркотик у осужденного.

Данные показания признаны судом достоверными и соответствующими действительности, так как они получены в соответствии с требованиями УПК РФ. Кроме того, они подтверждаются и другими исследованными в судебном заседании доказательствами, а именно: заключениями эксперта по изъятому у О. и Алексеева веществу и принадлежности его к наркотическим средствам, протоколом пометки и выдачи денежных купюр от 17.11.2012 года, протоколом личного досмотра покупателя от 17.11.2012 года, протоколом личного досмотра задержанного Алексеева от 17.11.2012, детализацией телефонных соединений, полно и правильно изложенными в приговоре.

Доводы осужденного, что показания свидетелей О. и К. не могут быть положены в основу приговора, так как последние являются наркозависимыми лицами, несостоятельны. Показания вышеуказанных лиц, были оценены судом с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, и в совокупности с иными доказательствами подтверждают выводы суда о виновности Алексеева в совершенном преступлении. Оснований для оговора осужденного свидетелями, вопреки доводам жалоб, судебная коллегия не усматривает, поскольку указанные лица были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, каких-либо неприязненных отношений между свидетелями и осужденным не установлено.

Доводы осужденного о противоречивости показаний свидетеля О. в части употребления последним наркотиков, по мнению коллегии, не могут повлиять на правильные выводы суда о виновности осужденного в совершении данных преступлений.

Кроме того, являются несостоятельными доводы жалоб, что осужденный дал признательные показания в ходе предварительного расследования под психологическим и физическим воздействием со стороны сотрудников полиции, поскольку осужденный на предварительном следствии был допрошен в присутствии адвоката, что исключало какое-либо воздействие со стороны сотрудников полиции, при этом доводы осужденного, что он говорил адвокату об оказываемом на него давлении, по мнению коллегии, являются надуманными, так как каких-либо заявлений и ходатайств от адвоката не поступало, доводы, указанные в жалобе осужденного, что он обращался к следователю с просьбой о замене адвоката, по мнению коллегии, являются необоснованными, так как каких-либо ходатайств об этом материалы дела не содержат, кроме того, в суде первой инстанции осужденный также не обращался с ходатайством о замене адвоката, пояснив, что об оказанном на него давлении адвокату не сообщал, кроме того, об отсутствии какого-либо насилия со стороны сотрудников полиции свидетельствует и заключение эксперта, не выявившего у осужденного каких-либо телесных повреждений, за исключением следов от внутривенных инъекций.

Доводы жалоб, что наркотик и денежные средства осужденному были подброшены оперативными работниками, проверялись судом первой инстанции и мотивировано отвергнуты, оснований не согласиться с указанными выводами суда у судебной коллегии не имеется, кроме того, судебная коллегия также не усматривает наличие каких-либо оснований для фальсификации доказательств оперативными работниками.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами жалоб, что действия сотрудников полиции при проведении проверочной закупки носили провокационный характер. Коллегия не усматривает каких-либо нарушений при проведении указанного оперативно-розыскного мероприятия. Данный вопрос тщательно исследовался в судебном заседании и надлежащим образом мотивирован в приговоре.

Судебная коллегия считает, что проверочная закупка была проведена с соблюдением требований ч. 7 ст. 8 ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", на основании постановления, имеющегося в материалах дела, которое было вынесено после того, как О. заявил о своем желании изобличить сбытчика наркотических средств, проведение проверочной закупки было обусловлено необходимостью выявления лица, занимающегося незаконной реализацией наркотических средств, документирования его преступной деятельности. При проведении ОРМ изначально осматривалось лицо, выступающее в качестве покупателя наркотических средств, после чего помечалась денежная купюра, предназначенная для покупки наркотического средства, которая впоследствии передавалась покупателю наркотических средств, данный порядок проведения указанных действий зафиксирован в материалах ОРМ.

Согласно Постановлению Европейского Суда по правам человека от 15 декабря 2005 года по делу "Ваньян против Российской Федерации", преступление может считаться спровоцированным действиями тайных агентов, представляющими собой подстрекательство к совершению преступления, только в том случае, если ничто не предполагает, что "оно было бы совершено и без какого-либо вмешательства" (п.47).

В данном конкретном случае, поводом для ОРМ "проверочная закупка" в отношении осужденного явилась оперативная информация о том, что Алексеев занимается незаконным сбытом наркотических средств. Данная оперативная информация была подтверждена заявлением О. пожелавшим добровольно помочь сотрудникам полиции в изобличении сбытчика наркотических средств. Кроме того, доказательствами, в совокупности, свидетельствующими, что Алексеев и до проведения "проверочной закупки" занимался сбытом наркотических средств, являются показания свидетелей О., К., которые неоднократно ранее приобретали героин у Алексеева.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия соглашается с выводами суда, что результаты оперативно-розыскного мероприятия получены в соответствии с требованиями закона, указанные выше доказательства, а также проведение подсудимым всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния, свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений. Таким образом, коллегия полагает, что рассматривать преступление, совершенное осужденным, как результат провокации со стороны сотрудников полиции, в отсутствии которой оно не было бы совершенно, оснований не имеется.

Доводы осужденного, что О. неоднократно ему звонил, уговаривая продать наркотик, тем самым провоцируя на сбыт наркотика, тщательно проверялись судом первой инстанции и на основании совокупности исследованных доказательств были отвергнуты, оснований для иной оценки исследованных доказательств, учитывая показания О. в судебном заседании и показания осужденного на предварительном следствии, что они несколько раз созванивались, с целью уточнения места встречи, коллегия не находит.

Доводы осужденного, что он не умеет ни читать, ни писать, и при ознакомлении с уголовным делом заявил устное ходатайство о ксерокопии материалов уголовного дела, однако следователь не предоставила ему такой возможности, являются несостоятельными, поскольку в протоколах следственных действий, проведенных с участием осужденного имеются записи, сделанные собственноручно осужденным после прочтения, кроме того, осужденный с материалами уголовного дела был ознакомлен совместно с адвокатом, при этом осужденному материалы дела были зачитаны вслух, каких-либо ходатайств от осужденного и адвоката о нарушении прав осужденного на ознакомление с материалами дела, как на предварительном следствии, так и в судебном заседании не заявлялось.

Довод осужденного, что следователь не вызывала его на допрос в соответствии с УПК РФ, и он необоснованно был объявлен в розыск, а после задержания допрошен только через 4 дня, являются несостоятельными, поскольку, как следует из материалов дела, Алексеев не являлся к следователю, его место нахождения установлено не было, в связи с чем, производство по уголовному делу было приостановлено, а Алексеев в соответствии со ст.210 УПК РФ был объявлен в розыск. Производство по уголовному делу в отношении Алексеева было возобновлено 30.03.2013 непосредственно после его задержания, в тот же день, Алексеев при допросе в присутствии адвоката от дачи показаний отказался.

Доводы осужденного, что при вручении денег покупателю, при его осмотре и осмотре покупателя должны были участвовать разные понятые, являются необоснованными, так как действующее законодательство не содержит запрета на участие одних и тех понятых при пометке и выдачи денежных купюр покупателю, личном досмотре покупателя и задержанного, доводы осужденного о заинтересованности понятых являются голословными.

Доводы осужденного, что суд первой инстанции должен был непосредственно допросить всех свидетелей, по мнению коллегии, является необоснованными, так как показания неявившегося свидетеля М ... были обоснованно оглашены судом с согласия сторон.

В описательно-мотивировочной части приговора судом, как это предусмотрено ст.307 УПК РФ, приведены мотивы, по которым в основу выводов суда положены одни доказательства и отвергнуты другие, в том числе показания Алексеева в части непризнания вины, к которым суд обоснованно отнесся критически, так как они опровергаются совокупностью исследованных доказательств.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, назначенное Алексееву наказание соответствует требованиям ст. 60 УК РФ, является справедливым и чрезмерно суровым, не представляется, поскольку определено с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности осужденного, наличия ряда смягчающих наказание обстоятельств, в том числе и тех, на которые в своей жалобе ссылается осужденный, и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступлений, а также других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного осужденным, что давало бы основания для применения ст. 64 УК РФ, по делу не усматривается.

Выводы об отсутствии оснований для применения положений ст.ст. 15, 73 УК РФ судом обоснованы, оснований не согласиться с которыми коллегия не находит.

Вид исправительного учреждения, определен судом верно в соответствии с требованиями ст.58 УК РФ.

Нарушений уголовного или уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Октябрьского районного суда г. Омска от 14 июня 2013 года в отношении Алексеева Н. Г. - оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного, адвоката Поляк П.А. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи