Апелляционное определение СК по уголовным делам Омского областного суда от 08 августа 2013 г. по делу N 22-2414/2013

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе:

председательствующего Лукши А.В.

судей Задворновой С.М., Березина Ю.Г.

при секретаре Ермолаевой Е.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании 08 августа 2013 года уголовное дело по апелляционной жалобе адвоката Пяткова А.М. в интересах осужденного Киреева В.В. на приговор Первомайского районного суда г. Омска от 25 июня 2013 года, которым

Киреев В. В., ранее не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ от 19.05.2010 г.) к 4 годам лишения свободы, без ограничения свободы, по ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ от 01.03.2012 г.) к 1 году лишения свободы. На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний по совокупности преступлений, окончательно определено Кирееву В.В. наказание в виде 4 лет 2 месяцев лишения свободы, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Задворновой С.М., выслушав осужденного Киреева В.В., адвоката Пяткова А.М., поддержавших доводы апелляционной жалобы адвоката, мнение прокурора Покидовой И.Н., полагавшей необходимым оставить апелляционную жалобу адвоката Пяткова А.М. в интересах осуждённого без удовлетворения, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Киреев В.В. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств и за незаконное хранение наркотических средств в значительном размере, без цели сбыта.

Преступления совершены при следующих обстоятельствах.

Киреев В.В. 20.09.2012 г. в период времени с 20 часов до 20 часов 57 минут, находясь у дома умышлено, незаконно передал М. И.Н., действовавшему в интересах "П.А.С.", выступавшего в качестве покупателя наркотиков в ходе ОРМ "проверочная закупка", наркотическое средство получив от М. И.Н. в счет оплаты деньги в сумме 1000 рублей. Однако довести до конца свои умышленные действия, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотического средства не смог по независящим от него обстоятельствам.

Кроме того, в ходе личного досмотра, проведенного 20.09.2012, у Киреев В.В. в правом боковом кармане джинс было обнаружено и изъято вещество, в значительном размере, которое Киреев В.В. хранил без цели сбыта, для собственного употребления.

В судебном заседании Киреев В.В. виновным себя в незаконном хранении наркотического средства признал полностью, в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств виновным себя не признал.

В апелляционной жалобе адвокат Пятков А.М. в интересах осужденного Киреева В.В. просит изменить приговор Первомайского районного суда г. Омска от 25 июня 2013 г. и прекратить уголовное преследование по ч. 3 ст. 30 - ч.1 ст. 228.1 УК РФ. В обоснование своих доводов указывает, что поводом к возбуждению уголовного дела послужили оперативно-розыскные мероприятия, проведённые сотрудниками УМВД по Омской области по заявлению П. А.С. При проведении ОРМ было допущено нарушение ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12.08.1995 г., в частности ст.5 п.п. 8 "Соблюдение прав и свобод человека гражданина при осуществлении оперативно-розыскной деятельности", "Органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается: подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация)". Сотрудники УМВД по Омской области, не располагая достаточной информацией о том, что Киреев В.В. распространяет наркотическое средство, а фактически пользуясь непроверенными сведениями из заявления П.А.С. (в судебном заседании оперуполномоченные не смогли назвать дополнительно ни одного факта сбыта Киреевым наркотических средств) направили в качестве покупателя "П. А.С." к М. И.Н. Последний предварительно семь раз звонил Кирееву В.В., настояв, таким образом, на том, чтобы тот продал ему наркотическое средство. В последующем после приобретения М. наркотического средства у Киреева, последний был задержан сотрудниками УМВД по Омской области. Таким образом, доказательства того, что Киреев занимается сбытом наркотических средств, получены в нарушение действующего законодательства и не могут быть положены в основу обвинения. Признавая в действиях Киреева наличие состава преступления, суд тем самым указал, что именно "проверочная закупка", проведённая сотрудниками УМВД по Омской области обусловила совершение осужденным покушения на сбыт наркотического средства.

Кроме того, не согласен с выводами суда о наличии у осужденного самостоятельного умысла на сбыт наркотического средства, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов. Считает, что из заявления и показаний свидетеля "П. А.С.", данных в судебном заседании не усматривается, что Киреев В.В. распространял наркотические средства и готовился к сбыту таковых. Более того на допросе он не смог назвать фамилию лица сбывавшего наркотические средства. Свидетели К. А.А., М. Е.М., З. Р.В., участвовавшие в ОРМ по контрольной закупке, являются заинтересованными лицами.

Также, указывает, что ОРМ в виде "проверочной закупки" 20 сентября 2012 г. проведена лишь на основании заявления П., добровольно изъявившего желание оказать помощь сотрудникам полиции. При этом как сам П., так и сотрудники полиции не обладали информацией о том, что Киреев занимается сбытом, либо имеет самостоятельный умысел на сбыт наркотических средств. Считает, что отсутствуют свидетельства тому, что до привлечения П., у полиции были основания подозревать Киреева в распространении наркотиков. Их утверждение о наличии у них информации об участии Киреева в наркоторговле ничем не подтверждено, поэтому не может быть принято во внимание. Также нет оснований полагать, что преступление Киреевым было бы совершено без привлечения П. и М. Считает, что в данном случае сотрудники УМВД по Омской области спровоцировали преступление, выразившееся в покушении на сбыт наркотиков Киреевым. Поэтому, фактические действия последнего, связанные с приобретением им для личного потребления наркотического средства, которое он в последствии продал П. через М. по его просьбе не могут быть квалифицированы как покушение на сбыт наркотических средств.

В возражении на апелляционную жалобу, государственный обвинитель Крутикова Л.В. просит апелляционную жалобу адвоката Пяткова А.М. в интересах осужденного Киреева В.В. оставить без удовлетворения, приговор без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия находит приговор суда законным и обоснованным.

В соответствии со ст.389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

Согласно ч.2 ст.297 УПК РФ приговор признаётся законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

Действия Киреева по факту незаконного хранения без цели сбыта наркотических средств, в значительном размере, судом квалифицированы по ч.1 ст.228 УК РФ.

Доказанность вины Киреева в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств, в значительном размере, стороной защиты не оспаривается.

Судебная коллегия также находит возможным согласиться с выводами суда в этой части, поскольку виновность осужденного в совершении указанного преступления подтверждается совокупностью доказательств, исследованных судом в ходе судебного разбирательства на предмет относимости, допустимости, достоверности и достаточности.

Квалификация действий осужденного также не вызывает сомнения у судебной коллегии.

Выводы суда о виновности Киреева в покушении на незаконный сбыт наркотических средств соответствую фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании, которым в приговоре дана надлежащая правовая оценка и в отношении которых не имеется оснований для признания их недопустимыми.

Судебная коллегия считает, что юридически значимые обстоятельства по делу, судом установлены верно, а оценка представленным доказательствам дана в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ.

При вынесении приговора судом учтены все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела по предъявленному Кирееву обвинению.

Вся совокупность представленных сторонами обстоятельств надлежащим образом исследована. При этом каждое доказательство суд оценил с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а все собранные доказательства в совокупности-достаточности для разрешения дела.

Судебная коллегия не усматривает каких-либо нарушений при проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", о чём указывает в своей жалобе адвокат Пятков А.М. Данный вопрос тщательно исследовался в судебном заседании и надлежащим образом мотивирован в приговоре. Результаты оперативно-розыскных мероприятий получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшийся независимо от деятельности оперативных сотрудников.

Поводом для проведения ОРМ "проверочная закупка" в отношении Киреева явилась оперативная информация, поступившая в отдел полиции о том, что Киреев занимается сбытом наркотических средств.

Сотрудниками полиции были соблюдены все необходимые основания и условия законности проведения "проверочной закупки", предусмотренные ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", а установленный факт реализации Киреевым наркотического средства, путём проведения оперативно-розыскного мероприятия, свидетельствует о наличии у него умысла на незаконный оборот наркотических средств.

Ввиду проведения оперативно-розыскного мероприятия и изъятия сбытого при его проведении наркотического средства, действия осужденного верно квалифицированы как неоконченное преступление.

При таких обстоятельствах, доводы стороны защиты, а также осужденного о том, что действия по сбыту наркотического средства Киреевым были спровоцированы сотрудниками полиции, являются необоснованными.

Из показаний Киреева, данных на предварительном следствии следует, что он не оспаривал факт неоднократного сбыта наркотических средств М., указывал, что 20.09.2012 г. ему позвонил М.И.Н. и попросил продать ему наркотическое средство на 1000 рублей. Поскольку у него было наркотическое средство, он согласился. При этом, М. не упрашивал его продать ему наркотическое средство. Они договорились встретиться в вечернее время. После этого они еще несколько раз созванивались с М.И.Н. для уточнения места и времени встречи. М.И.Н. не уговаривал его продать ему, так как договорились об этом изначально. При встрече М.И.Н. передал ему деньги в сумме 1000 рублей, а он ему один фольгированный сверток. При задержании сотрудниками полиции он пояснил, что у него при себе имеется, который хранит для личного потребления, а также деньги в сумме 1000 рублей, которые он получил от мужчины по имени Илья за сбыт ему наркотического средства (т.1 л.д.115-118, 125-128, 184-187), что также подтверждается и протоколом личного досмотра Киреева, в соответствии с которым у него изъяты деньги, которые использовались в ходе оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", а также наркотическое средство.

Как следует из материалов уголовного дела, в ходе предварительного следствия, Киреев давал последовательные, непротиворечивые показания.

Доводы адвоката об отсутствии у осужденного самостоятельного умысла на сбыт наркотического средства, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов, опровергаются материалами дела и показаниями свидетелей, которые суд обоснованно положил в основу приговора.

Из показании свидетелей К А.А., М Е.М., З Р.В. следует, что в отношении Киреева В.В. поступила оперативная информация о причастности его к незаконному обороту наркотиков. 20.09.2012 г. было принято решение о проведении ОРМ "проверочная закупка" в отношении Киреева В.В. В роли покупателя выступал "П", который добровольно изъявил желание изобличить М. И. Н., в том, что тот продает наркотики вместе с Киреевым В.В. В ходе проведения "проверочной закупки", он вместе с З. вел визуальное наблюдение за П. При встрече П. передал М. деньги, после чего они с П. разошлись. М. пошёл в сторону, где он встретился с Киреевым, когда они разошлись, Киреев был задержан, в ходе чего у Киреева были обнаружены помеченные деньги и наркотик, что также следует и из оглашённых показаний свидетелей З. Д.Н. и В.Д.Н.

Показания указанных свидетелей согласуются с показаниями свидетеля "П А.С.", подтвердившего в судебном заседании, что неоднократно приобретал у М И.Н., который брал наркотики у Киреева В.В. 20.09.2012 г. он позвонил М И.Н. с целью приобретения. М.И.Н. перезвонил, и они договорились о встрече. Сотрудники полиции выдали помеченные деньги в сумме 1000 рублей. На встрече он передал М И.Н. деньги, которые впоследствии М И.Н. передал Кирееву В.В., вернувшись, М отдал ему героин.

При этом, свидетель "П" пояснил, что в полицию он обратился добровольно, чтобы изобличить М и К.

Показания свидетелей обоснованно признаны судом достоверными, полученными в соответствии с требованиями УПК РФ и соответствующими действительности.

Поэтому, судебная коллегия признаёт неубедительными доводы стороны защиты о том, что свидетели К.А.А., М.Е.М., З.Р.В. являются заинтересованными лицами, поскольку показания оперативных сотрудников, свидетеля "П." были оценены судом в совокупности с иными представленными доказательствами и оснований полагать об их неправдивости не имеется, поскольку данных об этом представлено не было. Каких-либо сведений о заинтересованности указанных свидетелей в исходе дела также не имеется.

Кроме того, доводы жалобы о заинтересованности К.А.А., М.Е.М., З.Р.В., участвовавших в ОРМ по "контрольной закупке" не могут каким -либо образом повлиять на оценку их показаний, как достоверных, поскольку Киреев В.В. в ходе предварительного следствия не оспаривал, что, действительно, продал наркотик М И.Н.

Таким образом, судом была проверена законность проведения ОРМ "проверочная закупка", все материалы ОРМ, представленные органом следствия, признаны допустимыми доказательствами.

В связи с чем, судебная коллегия не может признать состоятельными доводы адвоката Пяткова А.М. о том, что сотрудники УМВД по Омской области, не располагая достаточной информацией, что Киреев В.В. распространяет наркотическое средство, направили в качестве покупателя "П А.С." к М И.Н., так же как и доводы о том, что М И.Н. предварительно семь раз звонил Кирееву В.В. настояв, таким образом, на том, чтобы тот продал ему наркотическое средство, поскольку указанные доводы опровергаются показаниями осужденного, которые он давал входе предварительного следствия и которые суд положил в основу приговора.

Доводы стороны защиты о том, что Киреев В.В. не имел умысла на сбыт, а продал наркотик в связи с провокацией, при этом, действовал как пособник, были предметом проверки в судебном заседании, оценены в приговоре и обоснованно признаны судом несостоятельными, а также расценены как стремление осужденного смягчить свое положение и как собственную оценку рассматриваемых событий. Выводы суда представляются убедительными и мотивированными, оснований не согласиться с ними не усматривается.

Судом верно установлено, что своими действиями Киреев В.В. совершил незаконный сбыт наркотических средств, а не пособничество в приобретении наркотических средств, так как действия осужденного по передаче наркотического средства М И.Н. носили возмездный характер. При этом, умысел на сбыт наркотиков у Киреева возник независимо от действий оперативных сотрудников и свидетеля "П".

Судом тщательно проверялись доводы, приводимые Киреевым в свою защиту и обоснованно признаны не нашедшими подтверждения, как опровергающиеся совокупностью доказательств по делу.

Изъятое у "П" вещество, приобретённое М. у Киреева, было исследовано экспертами и определено как наркотическое средство. Также, изъятые у Киреева помеченные денежные купюры идентифицированы, с установлением времени, места и причин их получения в качестве платёжных средств за сбыт наркотических средств при указанных в приговоре обстоятельствах.

Фактические обстоятельства дела установлены судом правильно. Содержащиеся в приговоре выводы суда о виновности осужденного Киреева в инкриминированном ему преступлении являются обоснованными.

Таким образом, суд первой инстанции в соответствии с ч.4 ст.302 УПК РФ и п.2 ст.307 УПК РФ установил виновность Киреева в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, а также в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств, в значительном размере, подтвердив это совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, с достаточной полнотой судом дана объективная оценка показаниям осужденного, свидетелей, данными ими в судебном заседании и на предварительном следствии.

Квалификация действий Киреева по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ определена судом первой инстанции верно, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

С учётом обстоятельств содеянного, данных о личности осужденного Киреева, по мнению судебной коллегии, назначенное осужденному наказание соответствует требованиям ст.ст.6,43, 60 УК РФ и является справедливым.

Обсуждая вопрос о виде и размере наказания, назначаемого Кирееву, суд учёл характер и степень общественной опасности совершённых преступлений, данные, характеризующие личность Киреева, который ранее не судим, по месту жительства и работы характеризуется положительно, обстоятельства смягчающие наказание: частичное признание вины, раскаяние, наличие на иждивении несовершеннолетних детей, состояние здоровья родителей, показания, данные осужденным в ходе предварительного следствия, участие осужденного в вооруженных конфликтах, а также учел и отсутствие отягчающих обстоятельств.

Таким образом, все обстоятельства, влияющие на назначение справедливого наказания, судом учтены.

Оснований для применения положений ч.6 ст.15, ст.64 УК РФ судом обоснованно установлено не было.

Также, судом первой инстанции в полной мере изучен вопрос о возможности применения в отношении осужденного положений ст.73 УК РФ, суд правомерно пришёл к выводу, что с учётом влияния назначенного наказания на исправление осужденного ему необходимо назначить наказание, связанное с изоляцией от общества, в виде лишения свободы, не находя возможным его исправление без реального отбывания наказания и посредством назначения иного вида наказания.

Правила ч.2 ст.69 УК РФ при назначении наказания судом соблюдены, окончательное наказание назначено верно.

Однако, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению, поскольку суд ошибочно квалифицировал действия Киреева по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ в редакции ФЗ от 19.05.2010 г. и по ч.1 ст.228 УК РФ в редакции ФЗ от 01.03.2012 года, так как в соответствии с положениями ст.ст.9, 10 УК РФ преступность и наказуемость деяния определяется уголовным законом, действовавшим в момент совершения этого деяния и уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица совершившего преступление, имеет обратную силу. На момент совершения Киреевым преступлений действовал закон N 162-ФЗ от 08.12.2003 года, который подлежал применению, поскольку новый закон положение Киреева не улучшает.

Руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Первомайского районного суда г. Омска от 25 июня 2013 года в отношении Киреева В. В. изменить:

действия Киреева В.В. квалифицировать по ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, ч.1 ст.228 УК РФ в редакции ФЗ от 08.12.2003 г. N162-ФЗ.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Пяткова А.М. в интересах осужденного Киреева В.В. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи