Апелляционное определение СК по уголовным делам Омского областного суда от 25 июля 2013 г. по делу N 22-2254/13

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе:

председательствующего судьи Лукши А.В.,

судей Бурухиной М.Н., Березина Ю.Г.,

с участием прокурора Покидовой И.Н.,

при секретаре М-вой С.С.,

рассмотрела в судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Кунаева М.Ш. на постановление Октябрьского районного суда г. Омска от 15 мая 2013 года, которым

ходатайство Кунаева М.Ш., ... года рождения, о пересмотре приговора Омского областного суда от 08.07.2002 оставлено без удовлетворения.

Заслушав доклад судьи Бурухиной М.Н., мнение прокурора Покидовой И.Н., просившую постановление суда оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Кунаев М.Ш. осужден 08.07.2002 Омским областным судом, с учетом изменений, внесенных кассационным определением от 10.07.2003, постановлением Октябрьского районного суда г. Омска от 09.09.2010, измененного кассационным определением от 11.11.2010, по ст. 158 ч. 2 п.п. "в, г" УК РФ (в редакции от 13.06.1996) к 2 годам 11 месяцам лишения свободы, по ст. 105 ч. 2 п. "к" УК РФ к 15 годам лишения свободы, по ст. 69 ч. 3 УК РФ к 15 годам 11 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

02.04.2013 Кунаев М.Ш. обратился в Октябрьский районный суд г. Омска в порядке, предусмотренном п. 13 ст. 397 УПК РФ, с ходатайством о привидении приговора в соответствие с изменениями, внесенными в УК РФ Федеральными законами РФ от 07.03.2011 N 26-ФЗ и 07.12.2011 N 420-ФЗ.

Постановлением от 15.05.2013 в удовлетворении ходатайства отказано.

В апелляционной жалобе осужденный Кунаев М.Ш. выражает несогласие с решением суда. Считает, что рецидив преступлений и судимость, которая была не погашена на момент совершения преступления, снята 11.11.2010 кассационным определением Омского областного суда.

Просит исключить ст. 158 ч. 2 УК РФ, применить положения Федерального закона от 07.12.2011 N 420-ФЗ, а также ч. 6 ст. 86 УК РФ как к лицу, не имеющему судимость, разъяснить порядок обжалования решения суда апелляционной инстанции.

В возражение на апелляционную жалобу осужденного государственный обвинитель Тимофеева Т.А. просит оставить постановление суда без изменения, доводы жалобы - без удовлетворения, как несостоятельные.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия находит постановление суда подлежащим изменению на основании п. 3 ст. 389.15 УПК РФ ввиду неправильного применения уголовного закона, выразившегося в нарушении требований Общей части УК РФ, а равно в применении не той части статьи Особенной части УК РФ, которые подлежали применению.

Согласно положениям ст. 10 УК РФ Уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость.

Из представленных материалов следует, что Кунаев осужден за кражу, совершенную с незаконным проникновением в жилище, с причинением значительного ущерба гражданину. Его действия были квалифицированы по п. "в,г" ч.2 ст. 158 УК РФ в редакции от 13.06.1996, которая предусматривала наказание в виде штрафа в размере от 700 до 1000 МРОТ или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от 7 месяцев до 1 года, либо в виде лишения свободы на срок от 2-х до 6 лет со штрафом в размере до 50 МРОТ или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до 1 месяца либо без такового.

После нескольких изменений в УК РФ действия лиц, совершивших кражу, сопряженную с незаконным проникновением в жилище, квалифицируются по п. "а" ч.3 ст. 158 УК РФ. При этом Федеральным законом N 26-ФЗ от 07.03.2011 в данную часть статьи внесены изменения, улучшающие положение лиц, осужденных к лишению свободы, поскольку нижний предел санкции, предусматривающий данный вид наказания исключен, и наказание в виде лишения свободы может быть назначено до 6 лет.

Если новый уголовный закон смягчает наказание, которое отбывается лицом, то это наказание подлежит сокращению в пределах, предусмотренных новым уголовным законом. Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в постановлении от 20.04.2006 N 4-П, содержащееся в ч.2 ст. 10 УК РФ предписание о смягчении назначенного по приговору суда наказания в границах, предусмотренных новым уголовным законом, предполагает применение общих начал назначения наказания, согласно которым в такого рода случаях смягчение наказания будет осуществляться в пределах, определяемых всей совокупностью норм УК РФ, как Особенной, так и Общей его частей.

Таким образом, в случае исключения нижнего предела некоторых видов наказаний, которые назначались лицу, суд должен квалифицировать преступление по новому уголовному закону и на основе общих начал назначения наказания назначить наказание в меньшем размере.

В данной ситуации суду следовало руководствоваться ответом на вопрос N1, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 27.06.2012.

В связи с этим, судебная коллегия считает необходимым переквалифицировать действия осужденного Кунаева М.Ш. по приговору Омского областного суда от 08.07.2002 с п.п. "в, г" ч. 2 ст. 158 УК РФ (в редакции от 13.06.1996) на п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ (в ред. от 07.03.2011) - кража, т.е. тайное хищение чужого имущества совершенная с незаконным проникновением в жилище, с причинением значительного ущерба, и снизить размер назначенного наказания, как за данное преступление, так и по совокупности преступлений.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе осужденного Кунаева М.Ш., коллегия находит несостоятельными.

Просьба осужденного исключить из приговора указание на наличие рецидива со ссылкой на кассационное определением Омского областного суда от 11.11.2010, основана на неправильном понимании уголовного закона. В соответствии со ст. 9 УК РФ преступность и наказуемость деяний определяется законом, действовавшим в момент совершения деяния. Таким образом, рецидив определяется на момент совершения преступления и исключению в связи последующим погашением судимости, образующей этот рецидив, не подлежит.

На сегодняшний день судимость Кунаева М.Ш. по приговору от 25.07.1995 действительно погашена и она не будет образовывать рецидив в случае совершения нового преступления, однако на момент совершения преступлений, за которые он осужден приговором от 08.07.2002, она погашена не была, поэтому исключить указание на рецидив из последнего приговора нельзя.

Таким образом, доводы жалобы осужденного, не подлежат удовлетворению.

Возможность применения изменений, внесенных в УК РФ Федеральным законом от 07.12.2011 судом обсуждена, но мотивировано отвергнута, с чем судебная коллегия также соглашается.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Постановление Октябрьского районного суда г. Омска от 15 мая 2013 года, которым ходатайство Кунаева М.Ш. о пересмотре приговора Омского областного суда от 08.07.2002 оставлено без удовлетворения, изменить.

Считать Кунаева М.Ш. осужденным указанным приговором по п. "а" ч.3 ст. 158 УК РФ (в ред. ФЗ N 26-ФЗ от 07.03.2011) к 2 годам 10 месяцам лишения свободы, по п. "к" ч.2 ст. 105 УК РФ к 15 годам лишения свободы.

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний - к 15 годам 10 месяцам лишения свободы.

В остальной части постановление оставить без изменения.

Апелляционную жалобу осужденного удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: