Кассационное определение СК по уголовным делам Омского областного суда от 27 июня 2013 г. по делу N 22-2016/2013

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе:

председательствующего: Бондаренко А.А.,

судей: Чуяновой И.Н., Вдовченко П.Н.,

при секретаре Дацко Д.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании 27.06.2013 дело по кассационным жалобам осужденного Поречнева В.В. на приговор Кировского районного суда г. Омска от 28.04.2012, которым:

Поречнев В.В., ... , ранее судимый: 1) 05.03.2001 Называевским городским судом Омской области по ч.1 ст. 228 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, освободившийся 07.05.2002 условно-досрочно на 1 год 1 месяц 17 дней; 2) 26.06.2003 Октябрьским районным судом г. Омска (с учетом последующих судебных решений) по ч. 2 ст. 228 УК РФ, ч. 2 ст. 30, ч. 4 ст. 228 УК РФ, ч. 3 ст. 69 УК РФ, ст. 70 УК РФ к 8 годам лишения свободы, освободившейся 16.09.2010 по отбытии срока,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "Г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы. В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно назначено 8 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Этим же приговором осужден К., в отношении которого приговор в кассационном порядке сторонами не обжалуется.

Заслушав доклад судьи Чуяновой И.Н., мнения осужденного Поречнева В.В., адвоката Плющика И.В., прокурора Уманского И.А., судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Согласно приговору Поречнев В.В. 06.12.2011 в период времени с 10 ч. 20 мин. до 11 ч. 53 мин. находясь в ... в г. Омске, совершил покушение на незаконный сбыт наркотического средства ... - К. в особо крупном размере, массой ... г.

Кроме того, 06.12.2011 года около 21 ч. 55 мин. Поречнев В.В., находясь на ... в г. Омске, совершил незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства ... массой ... г.

В судебном заседании Поречнев В.В. вину в совершении преступлений признал частично.

В кассационных жалобах осужденный находит приговор суда незаконным и необоснованным, полагая, что в его основу положены недопустимые доказательства.

В обоснование своей позиции Поречнев В.В. ссылается на наркозависимость покупателя "С" и осужденного К., чьи показания судом приняты во внимание, и делает вывод об их заинтересованности в исходе дела.

Настаивает на том, что К. звонил ему в период с 1 декабря по 6 декабря 2011 года и спровоцировал его на передачу героина, что, по мнению осужденного, подтверждается показаниями самого К., а также показаниями свидетелей "С.", Т. и детализацией телефонных соединений. Обращает внимание судебной коллегии на то, что показаниями данных лиц опровергаются показания свидетеля М. о том, что договоренность между "С." и К. состоялась 5 декабря, а 6 декабря "С." обратился в полицию.

Указывает, что в судебном заседании М. не назвал источник оперативной информации, свидетельствующей о том, что он занимается сбытом героина.

Полагает, что суд необоснованно оставил без удовлетворения ряд его ходатайств, как в ходе заседания суда первой инстанции, так и в процессе обжалования состоявшегося приговора, и в том числе его ходатайство о приобщении к уголовному делу из следственного комитета материалов проверки по его заявлению на незаконные действия сотрудников полиции при его задержании и ходатайство о рассекречивании материалов проводимой в отношении него оперативно-розыскной деятельности. Обращает внимание судебной коллегии на то, что в материалах уголовного дела отсутствует постановление суда, разрешающее сотрудникам полиции, производящим прослушивание его телефонных переговоров, проведение данного оперативно-розыскного мероприятия.

Ссылается на противоречия в показаниях, допрошенных по делу в качестве свидетелей оперативных сотрудников, и участвующих в ходе оперативно-розыскного мероприятия понятых, относительно места задержания и выдачи ноутбука и героина.

Находит незаконным проведение обыска в его жилище, т.к. отсутствовали понятые и не производилась видеозапись данного мероприятия.

Полагает, что материалы оперативно-розыскных мероприятий не могли быть приняты судом в качестве доказательств по уголовному делу, поскольку само мероприятие проводилось с нарушением Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", разными сотрудниками, в том числе и теми, которым оно не поручалось. Обращает внимание, что мероприятие проводилось в отношении К., а не в отношении него. По этим же основаниям, Поречнев В.В. находит незаконным постановление о возбуждении в отношении него уголовного дела.

Указывает, что суд неверно истолковал показания свидетелей К., М., К. и П., которые являются противоречивыми и, напротив, опровергают его причастность к совершению преступлений.

Обращает внимание судебной коллегии на то, что согласно заключению эксперта, наркотическое средство героин, изъятое у К. и выданное "С.", ранее не могло составлять единую массу, тогда как из показаний К. следует, что все наркотическое средство он приобрел у Поречнева В.В. в одном свертке.

Указывает, что из показаний К. следует, что пакет с наркотическим средством до проведения исследования вскрывался сотрудниками правоохранительных органов. Кроме того, после изъятия вскрывался пакет с изъятым у него мобильным телефоном, что подтверждается детализацией телефонных соединений.

Ссылаясь на протокол судебного заседания, полагает, что судом нарушен порядок допроса свидетелей и подсудимого К. при рассмотрении уголовного дела, поскольку судья и сторона обвинения задавали вопросы указанным лицам без соблюдения очередности, а также задавали наводящие вопросы.

Оспаривает решение суда по поводу оглашения показаний, не явившихся в судебное заседание свидетелей Д. и П., полагая, что суду следовало принять надлежащие меры к явке указанных лиц в судебное заседание.

Обращает внимание судебной коллегии на то, что фактически он был задержан сотрудниками полиции 06.12.2011, протокол его задержания в порядке ст. 91 УПК РФ был составлен 07.12.2011, а мера пресечения в виде заключения под стражу была избрана ему 09.12.2011, то есть с нарушением предельно возможного срока задержания лица по подозрению в совершении преступления.

Указывает, что суд не исследовал ответ на отдельное поручение следователя, в котором сказано, что в результате оперативно-розыскных мероприятий, установить лиц, которым Поречнев В.В. сбывал наркотики - не представилось возможным. Данный ответ противоречит материалам всего оперативно-розыскного мероприятия и показаниям допрошенных в качестве свидетелей сотрудников правоохранительных органов.

Оспаривает действия следователя по поводу непоследовательности проведения им следственных действий по уголовному делу при допросе подозреваемых, по вопросу не признания в качестве вещественного доказательства по уголовному делу изъятого у него мобильного телефона, по вопросу определения судьбы вещественных доказательств на предварительном следствии, по вопросу не назначения ряда криминалистических экспертиз, а также законности предъявленного ему обвинения. Просит вынести в адрес следователя частное определение.

Осужденный просит приговор суда отменить, материалы дела направить на новое судебное рассмотрение.

Кроме того, Поречнев В.В. настаивает на необходимости удостоверить его замечания на протокол судебного заседания.

В возражениях на кассационные жалобы государственный обвинитель прокуратуры Кировского АО г. Омска Огарь М.В. находит их удовлетворению не подлежащими.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор суда в отношении Поречнева В.В. законным, обоснованным, а потому изменению или отмене не подлежащим.

Поскольку приговор суда в части осуждения К. стороны в кассационном порядке не обжаловали, судебная коллегия полагает возможным рассмотреть законность постановленного приговора лишь в части осуждения Поречнева В.В. по доводам его кассационных жалоб.

Вина осужденного Поречнева В.В. в совершении преступлений материалами дела установлена и подтверждается собранными и исследованными в судебном заседании доказательствами, которые отвечают требованиям ст. 88 УПК РФ.

Судом дана надлежащая оценка всей совокупности доказательств, выводы суда, изложенные в приговоре, мотивированы и соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции.

Действия осужденного Поречнева В.В. правильно квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30, п. "Г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Все доводы кассационных жалоб осужденного были предметом исследования в суде первой инстанции и мотивированно отвергнуты в приговоре, с чем судебная коллегия соглашается.

Согласно п. 2 ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" "проверочная закупка" предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

В соответствии со ст. 7 указанного закона основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий являются: наличие возбужденного уголовного дела; ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о подготавливаемом, совершаемом или совершенном противоправном деянии, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Из материалов уголовного дела следует, что указанные положения закона оперативными работниками соблюдены.

Основания для проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" у правоохранительных органов имелись, что следует из показаний К., свидетелей М., К., К. и "С.". Показания указанных свидетелей получены с соблюдением УПК РФ, после разъяснения лицам положений ст. 307 УК РФ, а потому обоснованно положены в основу приговора судом первой инстанции. Кроме того, они согласуются с другими собранными по делу доказательствами. Перед началом допроса К. разъяснялись положения ст. 51 Конституции РФ, допросы производились в присутствии адвоката, то есть в условиях, исключающих какое-либо давление на последнего со стороны сотрудников правоохранительных органов. Доводы кассационных жалоб осужденного о недостоверности показаний К. и "С.", т.к. они являются наркозависимыми, судебная коллегия отвергает. Оснований для оговора осужденного Поречнева В.В. указанными лицами не усматривается. Следует также отметить, что вопреки доводам кассационных жалоб, судебная коллегия не находит в показаниях свидетелей М., К., К., а также П. сведений, опровергающих причастность Поречнева В.В. к совершению преступлений.

Сотрудники правоохранительных органов не только обладали информацией о распространении наркотических средств, но и представили суду достоверные данные, подтверждающие факты сбыта Поречневым В.В. наркотического средства, на основании которых суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что у сотрудников полиции были веские причины для проведения оперативно-розыскного мероприятия.

Из показаний К., а также свидетеля "С." следует, что Поречневым В.В. были предприняты начальные шаги в целях совершения преступлений, в совершении которых впоследствии ему было предъявлено обвинение.

Следует отметить, что действующее законодательство не содержит ограничений по поводу числа лиц, проводящих оперативно-розыскное мероприятие, а потому документы, в которых зафиксирован ход мероприятия, могут быть составлены любым участвующим в проведении мероприятия сотрудником. Не имеется подобного ограничения в законе и относительно количества лиц, занимающихся сбытом наркотического средства, которые могут быть выявлены в результате проведения мероприятия. По этим же мотивам, не имеется оснований для признания незаконным постановления о возбуждении в отношении Поречнева В.В. уголовного дела.

Изложенные обстоятельства свидетельствует о несостоятельности доводов Поречнева В.В. о незаконности проведения в отношении него оперативно-розыскного мероприятия. По мнению судебной коллегии, оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" проведена сотрудниками полиции обоснованно, провокационный характер в их действиях судебная коллегия исключает и приходит к выводу, что умысел на сбыт наркотического средства сформировался у Поречнева В.В. самостоятельно, а не под воздействием активных действий оперативных сотрудников и покупателя. Детализация телефонных соединений между Поречневым В.В. и К. не может являться бесспорным доказательством, свидетельствующим о провокационном характере действий сотрудников правоохранительных органов.

Вопреки доводам кассационных жалоб, существенных противоречий между показаниями свидетеля М., "С.", осужденного К. и других допрошенных по делу лиц, судебная коллегия не находит, и считает необходимым отметить, что они приняты во внимание судом в той части, в которой согласуются между собой и с другими материалами уголовного дела, что представляется правильным.

То обстоятельство, что наркотическое средство ... , изъятое у К. и выданное "С.", согласно заключению эксперта, ранее не могло составлять единую массу, не может служить бесспорным основанием, свидетельствующим о непричастности Поречнева В.В. к совершению преступлений, поскольку его вина подтверждается совокупностью других собранных по делу доказательств. Кроме того, из заключения эксперта следует, что наркотическое средство, изъятое у К., и выданное "С.", одинаковы по качественному составу микропримесей.

Доводы осужденного о том, что перед проведением исследования наркотического средства, пакеты вскрывались сотрудниками правоохранительных органов, материалами дела не подтверждаются и опровергаются аналогичным описанием пакетов с наркотическим средством в материалах оперативно-розыскного мероприятия и справках эксперта. Аналогично описание конверта с мобильным телефоном, изъятым у Поречнева В.В., в протоколе изъятия и протоколе осмотра вещественных доказательств от 23.01.2012. Кроме того, следует отметить, что мобильный телефон, изъятый у Поречнева В.В., не был признан вещественным доказательством по уголовному делу, выводы суда о виновности Поречнева В.В. в совершении преступлений, на данном вещественном доказательстве не строятся.

Все ходатайства осужденного, поступившие как в ходе рассмотрения уголовного дела, так и после провозглашения приговора в отношении Поречнева В.В., в том числе и его ходатайство о приобщении материалов проверки по его заявлению в следственный комитет РФ и ходатайство о рассекречивании и предоставлении материалов проводимой в отношении него оперативно-розыскной деятельности, рассмотрены судом первой инстанции в строгом соответствии с УПК РФ. Довод осужденного о том, что в материалах уголовного дела должна присутствовать копия постановления суда, разрешающего прослушивать его телефонные переговоры, несостоятелен. Как следует из материалов уголовного дела прослушивание телефонных переговоров не производилось, данная информация не была предметом исследования суда первой инстанции и не положена в основу доказательств вины осужденного Поречнева.

Из материалов уголовного дела следует, что обыск в жилище Поречнева В.В. в ходе предварительного следствия не проводился. Доводы осужденного о проведении обыска в его жилище в отсутствии понятых, судебная коллегия отвергает.

Кроме того, судебная коллегия считает необходимым отметить, что на стадии предварительного следствия, Поречнев В.В. давал признательные показания, которые были получены с соблюдением требований УПК РФ, после разъяснения ему положений ст. 51 Конституции РФ, в присутствии защитника, то есть в условиях, исключающих оказание на него психологического или физического давления. По окончании допросов дополнений, либо замечаний на протокол допроса от Поречнева В.В. и его защитника не поступало. Данные показания согласуются с собранными по делу доказательствами, а потому представляются достоверными и обоснованно приняты во внимание судом первой инстанции.

Нарушений процедуры рассмотрения уголовного дела, в том числе и при допросе свидетелей и подсудимых, из содержания протокола судебного заседания не следует. Недозволенных методов ведения допроса с постановкой вопросов наводящего характера со стороны суда и государственного обвинителя не усматривается.

Показания свидетелей Д. и П., были оглашены в судебном заседании в порядке ст. 281 УПК РФ, с согласия сторон, в том числе и с согласия осужденного Поречнева В.В. Предварительно, судом были предприняты все предусмотренные законом меры к обеспечению явки указанных лиц в судебное заседание.

Нарушений порядка и сроков задержания Поречнева В.В. как подозреваемого по настоящему уголовному делу, сотрудниками правоохранительных органов не допущено. Доводы осужденного в данной части материалами уголовного дела не подтверждаются.

Довод осужденного о том, что ответ на отдельное поручение следователя, в котором сказано, что в результате оперативно-розыскных мероприятий установить лиц, которым Поречнев В.В. сбывал наркотики, не представилось возможным, противоречит материалам всего оперативно-розыскного мероприятия и показаниям допрошенных в качестве свидетелей сотрудников правоохранительных органов, является несостоятельным. Противоречий в оспариваемых материалах судебная коллегия не находит, поскольку материалы оперативно-розыскного мероприятия и показания допрошенных по делу сотрудников полиции свидетельствуют о наличии у полиции информации о том, что Поречнев В.В. занимается распространением наркотических средств, а не о наличии информации о лицах, приобретающих наркотические средства у Поречнева В.В.

В соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК РФ следователь уполномочен самостоятельно направлять ход расследования, принимать решения о производстве следственных и иных процессуальных действий. Исходя из положений указанной нормы закона, доводы осужденного о непоследовательности проведения следователем следственных действий по уголовному делу при проведении допросов подозреваемых, по вопросу не признания изъятого у Поречнева В.В. мобильного телефона в качестве вещественного доказательства по уголовному делу, по вопросу определения судьбы вещественных доказательств на стадии предварительного следствия, по вопросу не назначения ряда криминалистических экспертиз, а также законности предъявленного Поречневу В.В. обвинения, судебная коллегия отвергает, поскольку они не основаны на законе. Оснований для вынесения в адрес следователя частного определения не имеется.

Позицию осужденного судебная коллегия расценивает как способ защиты и не находит оснований для удовлетворения его кассационных жалоб.

Оснований для удостоверения замечаний на протокол судебного заседания, поданных осужденным Поречневым В.В ... не имеется, поскольку изложенные осужденным замечания, по мнению судебной коллегии, не содержат объективно значимой информации и не могут повлиять на законность и объективность приговора.

Назначенное Поречневу В.В. наказание отвечает требованиям ст. 6 УК РФ, ст. 60 УК РФ и является справедливым.

Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену или изменение приговора суда, судебная коллегия не находит.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кировского районного суда г. Омска от 28.04.2012 в отношении Поречнева В.В. оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: