Апелляционное определение СК по уголовным делам Омского областного суда от 04 июля 2013 г. по делу N 22-1985/2013

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе:

председательствующего Плахина Ю.Н.,

судей Лаба О.Ю., Серкиной Л.Н.,

с участием осужденного Жукова А.М.,

адвоката Артемьева Н.Н.,

прокурора Боярских Е.П.,

при секретаре Калашниковой А.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании 04 июля 2013 года дело по апелляционному представлению заместителя прокурора Омского района Кудашова К.В. на приговор Омского районного суда Омской области от 16 апреля 2013 года, которым

Жуков А.М., ... года рождения, ранее судимый,

31.07.2000 Омским областным судом по ч. 1 ст. 105 УК РФ к 9 годам лишения свободы, по постановлению Октябрьского районного суда г. Омска от 12.10.2006 освобожден условно - досрочно на 2 года 5 месяцев 24 дня,

23.06.2009 Омским районным судом Омской области по ч. 1 ст. 161 УК РФ к 2 годам лишения свободы,

09.09.2009 Омским районным судом Омской области по п. "А" ч. 3 ст. 158, ч. 2 ст. 167, п. "В" ч. 2 ст. 158, ч. 3 ст. 69, ч. 5 ст. 69, ст. 70 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы. Постановлением Советского районного суда г. Омска от 18.06.2012 освобожден условно - досрочно на 1 год 4 месяца 16 дней,

оправдан по ч. 1 ст. 159 УК РФ (в отношении потерпевшего Т.С.Ф.) за отсутствием в деянии подсудимого состава преступления, согласно п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ,

признан виновным и осужден по ч. 1 ст. 139 УК РФ к 7 месяцам исправительных работ с удержанием 10% из заработной платы в доход государства, по ст. 168 УК РФ к 7 месяцам лишения свободы, по п. "Г" ч. 2 ст. 161 УК РФ к 4 годам лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы.

В соответствии с ч. 7 ст. 79 УК РФ условно - досрочное освобождение в отношении Жукова А.М. по приговору от 09.09.2009 Омского районного суда Омской области отменено.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к вновь назначенному наказанию частично присоединено не отбытое наказание по приговору от 09.09.2009 Омского районного суда Омской области и окончательно определено наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы, с отбыванием назначенного наказания в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражей Жукову А.М. оставлена без изменения. Срок наказания Жукову А.М. определено исчислять с 06 декабря 2012 года.

С Жукова А.М. в счет возмещения причиненного преступлением материального вреда в пользу потерпевшей Х.О.А. взыскано ... рублей, в доход государства взысканы процессуальные издержки, связанные с вознаграждением адвоката в сумме ... рублей ... копеек.

Приговором разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Лаба О.Ю., выступление прокурора Боярских Е.П., поддержавшей доводы апелляционного представления, мнение осужденного Жукова А.М., адвоката, полагавшими возможным приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Жуков А.М. признан виновным и осужден за незаконное проникновение в жилище потерпевших Х.О.А. и Х.П.В., совершенное против воли проживающих в нем лиц, уничтожение имущества, совершенное путем неосторожного обращения с огнем, причинившее потерпевшей Х.О.А. крупный ущерб на сумму ... рублей и за открытое хищение имущества потерпевшей Д.Г.Н. с применением насилия, не опасного для жизни или здоровья, и с угрозой применения такого насилия.

Обстоятельства совершения Жуковым А.М. указанных преступлений, подробно изложены в приговоре.

Кроме того, органами предварительного следствия Жуков А.М. обвинялся в том, что 29.11.2012 в период времени, около 19-20 часов Жуков A.M., будучи в состоянии алкогольного опьянения, находясь в доме по адресу: ... , умышленно, имея корыстную заинтересованность, с целью хищения обманным путем имущества Т.С.Ф., вместе с которым распивал спиртные напитки в указанном выше доме, предвидя возможность и неизбежность наступления общественно опасных последствий в виде причинения материального ущерба и желая их наступления, с целью безвозмездного обращения в свою пользу имущества Т.С.Ф., попросил у последнего надеть его дубленку, под предлогом сходить в магазин и возвратить вещь по приходу из магазина, тем самым, введя Т.С.Ф. в заблуждение относительно своих истинных намерений. Получив согласие Т.С.Ф. взять принадлежащую последнему дубленку стоимостью ... рублей, Жуков A.M. действуя в продолжение своею преступного умысла, направленного на хищение чужого имущества, достоверно зная, что вышеуказанную дубленку Т.С.Ф. возвращать не намерен, вышел из дома и распорядился дубленкой по собственному усмотрению, причинив тем самым потерпевшему Т.С.Ф. материальный ущерб на общую сумму ... рублей.

В данной части обвинения Жуков А.М. оправдан, на основании п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ за отсутствием в деянии подсудимого состава преступления.

В судебном заседании подсудимый Жуков А.М. вину в незаконном проникновении в жилище Х., неосторожном уничтожении имущества, и открытом хищении имущества Д.Г.Н. признал полностью. Вину в предъявленном обвинении по ч. 1 ст. 159 УК РФ не признал, указав, что умысла на хищение дубленки Т.С.Ф. у него не было. Потерпевший сам ему дал дубленку, для того, чтобы он сходил в магазин.

В апелляционном представлении заместителя прокурора Омского района Кудашова К.В. ставится вопрос об отмене приговора и вынесении нового обвинительного приговора в соответствии с требованиями уголовного и уголовно - процессуального законов.

Указывает, что выводы суда об отсутствии в деянии Жукова А.М. состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 159 УК РФ, не являются достаточно мотивированными, противоречат исследованным доказательствам. При этом судом не был разрешен вопрос о переквалификации данных действий Жукова А.М. на ч. 1 ст. 158 УК РФ, объективная сторона которой фактически была установлена материалами дела.

Кроме того, судом было назначено несправедливое наказание. Вывод суда о наличии в действиях Жукова А.М. особо опасного рецидива преступлений, в силу ст. 18 УК РФ является неверным, поскольку совершение преступлений небольшой тяжести не образует особо опасный рецидив, как за совершенное им тяжкое преступление.

Изучив материалы дела и оценив доводы апелляционного представления, судебная коллегия приходит к следующему.

Суд, рассмотрев дело с соблюдением уголовно-процессуального закона, полно, всесторонне и объективно, с соблюдением принципа равенства и состязательности сторон, правильно установил обстоятельства по факту незаконного проникновения в жилище, принадлежащее Х., совершенное против воли проживающих в нем лиц, уничтожения имущества Х.О.А. в крупном размере, совершенное путем неосторожного обращения с огнем, а также открытого хищения имущества Д.Г.Н, совершенное с применением насилия не опасного для жизни или здоровья и с угрозой применения такого насилия, обоснованно пришёл к убеждению о доказанности указанного им объёма обвинения и вины осуждённого Жукова А.М., которую он не отрицает и правильно квалифицировал его действия по данным фактам.

Обоснованность осуждения и юридическая квалификация действий Жукова А.М. по вышеуказанным преступлениям, сомнений не вызывает, поскольку обвинение подтверждено имеющимися в материалах уголовного дела доказательствами.

Показания потерпевших и свидетелей признаны судом достоверными и соответствующими действительности, они получены в соответствии с требованиями УПК РФ.

Оценка доказательствам, по мнению коллегии, дана судом в строгом соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ. Все доказательства, на основании которых суд сделал данные выводы, отвечают требованиям относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения дела.

Фактические обстоятельства дела установлены судом правильно. Квалификация действий определена судом первой инстанции верно.

Обстоятельства дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно. Выводы суда в приговоре о виновности осужденного, о юридической квалификации его действий, тщательно мотивированы. Коллегия полагает данные выводы правильными.

Данные обстоятельства в апелляционном представлении не оспариваются.

Что касается доводов апелляционного представления о том, что судом первой инстанции не было принято во внимание о наличии в действиях Жукова А.М. состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 158 УК РФ, судебная коллегия находит несостоятельными в силу следующего.

Выводы суда об отсутствии в деянии Жукова А.М. состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 159 УК РФ, по факту хищения имущества Т.С.Ф. путем обмана, судом первой инстанции мотивированны, законны и обоснованы, являлись предметом судебного разбирательства. Доказательства в обоснование обвинения Жукова А.М. в хищении имущества Т.С.Ф. по ч. 1 ст. 159 УК РФ, который как следует из обвинения, путем обмана завладел принадлежащей Т.С.Ф. дубленкой, судом первой инстанции надлежащим образом проверялись и были отклонены, как необоснованные и не соответствующие установленным фактическим обстоятельствам дела. Мотивы принятия судом такого решения подробно изложены в описательно-мотивировочной части приговора, и оснований сомневаться в их правильности судебная коллегия не усматривает. Они основаны на исследованных судом доказательствах: показаниях самого Жукова А.М., который последовательно как на следствии, так и в судебном заседании, показывал, что не отрицает и потерпевший Т.С.Ф., что он сам дал Жукову дубленку сходить в магазин. Учитывая, что установлено, что Жуков с Т. распивали при этом спиртные напитки, находились в состоянии алкогольного опьянения, другие свидетели их разговора не слышали, о чем они договаривались, не знаю, нет доказательств, опровергающих версию Жукова, что Т. сам дал согласие продать эту дубленку, чтобы купить еще спиртное. Жуков дает об этом последовательные показания на следствии и в суде. Свидетели Г.Т.Ю. и А.С.С., на которых ссылается прокурор, ничего не пояснили о том, известно им что то о договоренности продать дубленку между Жуковым и Т. Г. пояснила, что она слышала, что Жуков звонил кому то и договаривался сходить к какому то С. за деньгами. Как показал свидетель И.А., он приобрел у Жукова дубленку, который предварительно позвонил ему по сотовому телефону и предложил ее. Данные показания давали суду основания критически отнестись к предъявленному Жукову по этому факту обвинению, поскольку доказательств его вины ни по ч.1 ст.159 УК РФ, ни по ч.1 ст.158 УК РФ, на что ссылается прокурор, не усматривается. Как показал Жуков, умысел на распоряжение данной дубленкой возник у него когда он уже ушел в ней в магазин, тогда он продал ее И., а деньги оставил себе. Учитывая изложенное и не опровергнутую версию Жукова, что Т. был согласен на продажу его дубленки, у суда не было оснований для осуждения Жукова на одних предположительных показаниях Т., А. и Г., которые предполагают, что Т. не мог дать согласие на продажу дубленки, т.к. она у него была одна, сам Т. также не может с уверенностью сказать мог он согласиться или не мог на продажу дубленки. Учитывая установленные по делу обстоятельства злоупотребления данными лицами спиртным, одни их предположительные показания не могут служить основанием осуждения Жукова ни по ч.1 ст.159 УК РФ, ни по ч.1 ст.158 УК РФ.

При этом судебная коллегия отмечает, что под кражей подразумевается противоправное тайное хищение чужого имущества, доказательств которого в отношении данного обвинения не представлено.

Выводы суда о невиновности Жукова А.М. в инкриминируемом преступлении, основаны на достаточной совокупности доказательств, изложенных и проанализированных в приговоре. Данный вопрос тщательно исследовался в судебном заседании и надлежащим образом мотивирован в приговоре.

Органами предварительного следствия Жуков А.М. обвинялся в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 159 УК РФ, указанное обвинение содержалось в обвинительном заключении, предъявленному Жукову А.М., в ходе судебного разбирательства государственным обвинителем ходатайство об изменении обвинения заявлено не было.

В соответствии со ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. Изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.

Положения указанной статьи уголовно-процессуального закона дают право суду изменить обвинение и квалифицировать действия подсудимого по другой статье уголовного закона, по которой ему не было предъявлено обвинение, лишь при условии, если действия подсудимого, квалифицируемые по новой статье закона, вменялись ему в вину и не содержат признаков более тяжкого преступления и существенно не отличаются по фактическим обстоятельствам от обвинения, по которому дело принято к производству суда, а изменение обвинения не ухудшает положения подсудимого и не нарушает его права на защиту.

По смыслу данной правовой нормы существенно отличающимся обвинением от первоначального по фактическим обстоятельствам следует считать всякое иное изменение формулировки обвинения (вменение других деяний вместо ранее предъявленных, вменение преступления, отличающегося от предъявленного по объекту посягательства, форме вины и т.д.), если при этом нарушается право подсудимого на защиту.

Указанные требования данного уголовно-процессуального закона судом первой инстанции были учтены и вопрос о квалификации действий Жукова по ч.1 ст.166 УК РФ, которая не вменялась Жукову и является более тяжким составом преступления, судом обоснованно не рассматривался.

В соответствии со ст. 307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части приговора приведены мотивы решения вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания, с которыми судебная коллегия соглашается в части.

Оценивая справедливость назначенного Жукову А.М. наказания, судебная коллегия принимает во внимание, что суд обоснованно принял во внимание характер и степень общественной опасности совершенных деяний, отнесение преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 139 и ст. 168 УК РФ к категории небольшой тяжести, преступления по п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ к категории тяжкого преступления, личность подсудимого.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств суд учел явки с повинной, частично и полное признание вины и раскаяние в содеянном, способствование органам предварительного следствия в раскрытии преступлений, полное возмещение ущерба потерпевшей Д.Г.Н., молодой возраст, неудовлетворительное состояние здоровья подсудимого и членов его семьи.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Судом в качестве обстоятельства, отягчающего наказание в действиях Жукова А.М. установлен особо опасный рецидив.

В соответствии с п. "а" ч. 3 ст. 18 УК РФ рецидив признается особо опасным при совершении лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее это лицо два раза было осуждено за тяжкое преступление к реальному лишению свободы.

Устанавливая в действиях Жукова А.М. на основании п. "а" ч. 3 ст. 18 УК РФ особо опасный рецидив преступлений, суд исходил из того, что ранее он дважды судим за совершение тяжких преступлений. При этом, суд не принял во внимание, что Жуков А.М. признан виновным в совершении двух преступлений небольшой тяжести и тяжкого преступления.

Учитывая, что Жуков А.М. ранее был судим за совершение тяжких преступлений к реальному лишению свободы и вновь совершил тяжкое преступление, предусмотренное п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ, в его действиях по совершению этого преступления согласно п. "а" ч. 3 ст. 18 УК РФ имеется особо опасный рецидив преступлений, а преступления небольшой тяжести, в силу ст. 18 УК РФ, не образуют рецидива, в соответствии с чем указания суда в данной части подлежат уточнению.

В остальной части назначенное наказание соответствует требованиям ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, является справедливым и обоснованным, поскольку определено с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности осужденного, конкретных обстоятельств дела.

Смягчающие обстоятельства учтены судом первой инстанции при назначении наказания, оценены судом.

Доводы представления о назначении чрезмерно сурового наказания, судебная коллегия находит несостоятельными. Поскольку, назначая наказание Жукову А.М., суд первой инстанции обоснованно назначил наказание по преступлениям небольшой тяжести без учета рецидива, что не ухудшило положение осужденного.

Назначенное наказание, по мнению судебной коллегии, чрезмерно суровым не является, и оснований для его снижения не имеется.

Наказание осужденному Жукову А.М. обоснованно назначено в виде лишения свободы в соответствии с требованиями уголовного закона, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного им преступлений, данных о личности виновного.

При этом инкриминируемые преступления Жуковым А.М. было совершено в период условно - досрочного освобождения, которое в соответствии с ч. 7 ст. 79 УК РФ подлежит обязательной отмене. В соответствии с чем, судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о назначении такого вида и срока наказания.

Вывод суда о возможности исправления осужденного только в условиях реального отбывания наказания и отсутствии оснований для применения ст. ст. 64, 73 УК РФ мотивирован судом совокупностью конкретных обстоятельств дела.

Вид исправительного учреждения, где надлежит отбывать Жукову А.М. назначенное наказание, судом определен в полном соответствии с положениями ст. 58 УК РФ.

Иных нарушений уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора по данному делу не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляционное представление удовлетворить частично, приговор Омского районного суда Омской области от 16 апреля 2013 года в отношении Жукова А.М. изменить.

Уточнить мотивировочную часть приговора, исключив указание на наличие в действиях Жукова А.М. особо опасного рецидива преступлений при назначении наказания за совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 139 и ст. 168 УК РФ.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: