Апелляционное определение СК по уголовным делам Омского областного суда от 04 июля 2013 г. по делу N 22-1950/13

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе:

председательствующего Лунева В.Я.

судей Липинского В.П., Мазо М.А.

при секретаре Ольховской О.Ю.

рассмотрела в открытом судебном заседании 4 июля 2013 года апелляционную жалобу осужденного Назарюка Е.Ю. на постановление Октябрьского районного суда г. Омска от 22 апреля 2013 года, которым ходатайство

Назарюка Е.Ю., 1978 года рождения, судимого:

- 15.04.2004 г. Кировским районным судом г. Омска по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год;

- 11.11.2004 г. Таврическим районным судом Омской области по ч. 3 ст. 162 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 3 годам лишения свободы, по п. "а" ч. 2 ст. 166 УК РФ к 1 году лишения свободы. На основании ч. 5 ст. 74 УК отменено условное осуждение по приговору от 15.04.2004 г. В соответствии с ч. 5 ст. 69, 70 УК РФ окончательно назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы строгого режима; Освободился УДО по постановлению Советского районного суда г. Омска от 06.03.2007 г. на 1 год 1 день;

- 02.07.2008 г. тем же судом по п. "а" ч. 2 ст. 158 УК РФ (2 преступления) к 2 годам лишения свободы за каждое. На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы. В соответствии с п. "в" ч. 7 ст. 79 УК РФ отменено УДО по приговору от 10.11.2004г. и на основании ст. 70 УК РФ окончательно определено 3 года лишения свободы; Освобожден УДО по постановлению Советского районного суда г. Омска от 20.08.2010 г. на 10 месяцев 11 дней;

- 08.02.2012 г. тем же судом по п. "а" ч. 2 ст. 131 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы с ограничением свободы 1 год, по ч. 1 ст. 132 УК РФ к 4 годам лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69, 70 УК РФ назначено 6 лет 6 месяцев лишения свободы с ограничением свободы на 1 год.

о пересмотре приговоров в связи с изданием нового уголовного закона удовлетворено частично.

Постановлено считать Назарюка Евгения Юрьевича осужденным:

- по приговору Кировского районного суда г. Омска от 15.04.2004 г. по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 11 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год;

- по приговору Таврического районного суда Омской области от 11.11.2004г. по ч. 3 ст. 162 УК РФ в редакции ФЗ N 26 от 07.03.2011г. к 2 годам 11 месяцам лишения свободы, по ч. 5 ст. 69 УК РФ к 2 годам 11 месяцам лишения свободы и по ст. 70 УК РФ к 3 годам 5 месяцам лишения свободы;

- по приговору Таврического районного суда Омской области от 02.07.2008г. по ст. 70 УК РФ к 2 годам 11 месяцам лишения свободы;

- по приговору Таврического районного суда Омской области от 08.02.2012г. по ст. 70 УК РФ к 6 годам 5 месяцам лишения свободы с ограничением свободы на 1 год.

В остальной части приговоры оставлены без изменения.

Заслушав доклад судьи Липинского В.П., мнение адвоката Кольган С.Е., прокурора Дмитриева Е.О., судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

В апелляционной жалобе осужденный Назарюк Е.Ю. выражает несогласие с постановлением суда. Не оспаривая правильность снижения наказания по приговору от 15.04.2004г., ссылаясь на положения Постановления Правительства N 231 от 06.05.2004г., полагает, что судом оставлены без внимания доводы его жалобы о необходимости декриминализации преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ и исключением судимости по данному приговору. Исключение из приговора от 11.11.2004г. указания на применение ст. 64 УК РФ считает незаконным и необоснованным, ухудшающим его положение, считает, что оно подлежит восстановлению. Приговор от 02.07.2008г. вынесен при особом порядке судебного разбирательства, следовательно, подлежат применению положения ч. 5 ст. 69 УК РФ, со снижением наказания. Кроме того, подлежит исключению из приговора от 08.02.2012г указание на применение ст. 70 УК РФ, поскольку судом первой инстанции снижено наказание по приговору от 02.07.2008г. до 2 лет 11 месяцев, следовательно, не отбытая часть наказания по этому приговору составляет не 10 месяцев 11 дней, а 9 месяцев 11 дней. Первое преступление по приговору от 08.02.2012 года совершено 11.06.2011 г. т.е. после отбытия наказания по приговору от 02.07.2008г. Просит внести в постановление суда изменения, с учетом изложенного.

Изучив материалы дела, судебная коллегия находит постановление суда первой инстанции подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона.

Судом правильно пересмотрен приговор Кировского районного суда г. Омска от 15.04.04. В связи с тем обстоятельством, что преступление, за которое осуждался Назарюк Е.Ю. новым уголовным законом отнесено к разряду преступлений небольшой тяжести, суд вправе был снизить размер назначенного виновному наказания, не смотря на то обстоятельство, что в санкцию ч.1 ст.228 УК РФ каких-либо изменений не внесено. Доводы осужденного о декриминализации преступления в связи с новым Постановлением Правительства РФ, устанавливающим иной размер наркотических средств, не основан на законе. Незаконное хранение наркотического средства без целей сбыта - героина массой 0.8 грамма - уголовно наказуемо и в настоящее время, то есть является преступлением.

По приговору Таврического районного суда Омской области от 11.11.04 суд необоснованно изменил редакцию уголовного закона, исключил ссылку на применение ст.64 УК РФ при назначении наказания по ч.3 ст.162 УК РФ, и снизил размер наказания, так как Законом РФ N 26-ФЗ от 07.03.11 каких-либо изменений в санкцию ч.3 ст.162 УК РФ не вносилось. Судебная коллегия в апелляционном порядке не вправе ухудшать положение осужденного при отсутствии представления прокурора, а потому в части изменения наказания решение суда первой инстанции оставляет без изменения. Наказание, определенное Назарюку Е.Ю. указанным приговором, следует считать назначенным с применением положений ст.64 УК РФ. Ссылка суда на редакцию закона от 07.03.11 подлежит исключению.

Не состоятелен довод апелляционной жалобы осужденного о необходимости смягчения наказания по приговору от 02.07.08 в связи с изданием закона от 29.06.09, поскольку наказание виновному судом назначалось соблюдением правил, предусмотренных ч.7 ст.316 УК РФ, то есть в размере, не превышающем 2/3 максимального размера наиболее строгого вида наказания.

Обоснованным находит судебная коллегия довод апелляционной жалобы осужденного в части пересмотра приговора Таврического районного суда Омской области от 8 февраля 2012 года и исключению из него назначение наказания по правилам ст.70 УК РФ. Суд первой инстанции, снижая размер наказания по приговору от 02.07.08 на один месяц, не учел того обстоятельства, что Назарюка Е.Ю. следует считать освобожденным от отбытия наказания по этому приговору УДО по постановлению Советского районного суда г. Омска от 20 августа 2010 года на 9 месяцев 11 дней. Таким образом, на момент совершения преступления 11 июня 2011 года Назарюк Е.Ю. наказание по предыдущему приговору отбыл полностью, оно не подлежит присоединению в порядке ст.70 УК РФ.

Судом первой инстанции не допущено существенного нарушения уголовно-процессуального закона, которое влекло бы отмену постановления.

Руководствуясь ст.398.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Постановление Октябрьского районного суда г. Омска от 22 апреля 2013 года в отношении Назарюка Е.Ю. изменить:

- считать Назарюка Е.Ю. осужденным по приговору Таврического районного суда Омской области от 11 ноября 2011 года по ч.3 ст.162 УК РФ с применением положений ст.64 УК РФ к 2 годам 11 месяцам лишения свободы, по ч.5 ст.69 УК РФ - к 2 годам 11 месяцам лишения свободы, по ст. 70 УК РФ - к 3 годам 5 месяцам лишения свободы;

- исключить из приговора Таврического районного суда Омской области от 8 февраля 2012 года назначение Назарюку Е.Ю. наказания по правилам ст.70 УК РФ. Считать его осужденным указанным приговором к окончательному наказанию по правилам ч.3 ст.69 УК РФ к 6 годам 3 месяцам лишения свободы с ограничением свободы на 1 год с установленными судом ограничениями и обязанностью.

В остальной части постановление оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи