Апелляционное определение СК по уголовным делам Омского областного суда от 27 июня 2013 г. по делу N 22-1893/2013

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе:

председательствующего: Бондаренко А.А.,

судей: Чуяновой И.Н., Вдовченко П.Н.,

при секретаре: Дерксен П.В.,

рассмотрела в судебном заседании 27.06.2013 дело по апелляционным представлениям государственного обвинителя прокуратуры Кировского АО г. Омска Гоцкало Е.Ю., апелляционным жалобам осужденного Марченко К.Ю. и апелляционным жалобам осужденного Ендовицкого С.И. на приговор Кировского районного суда г. Омска от 29.04.2013, которым

Марченко К.Ю., ... , ранее судимый: 07.02.2003 Краснокаменским районным судом Читинской области (с учетом последующих судебных решений) по ч. 3 ст. 213 УК РФ, ч. 4 ст. 111 УК РФ, п. "Д", "Ж", "И" ч. 2 ст. 105 УК РФ, ч. 3 ст. 69 УК РФ к 9 годам 9 месяцам лишения свободы, освободившийся 13.04.2012 по отбытии срока наказания,

осужден по ч. 2 ст. 162 УК РФ к 3 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Ендовицкий С.И., ... , ранее судимый: 1) 20.05.2003 Кировским районным судом г. Омска (с учетом последующих судебных решений) по п. "А", "Б" ч. 2 ст. 166 УК РФ, п. "В" ч. 4 ст. 158 УК РФ, ч. 3 ст. 69 УК РФ к 4 годам лишения свободы; 2) 01.03.2004 Первомайским районным судом г. Омска по п. "А", "Б", "В" ч. 2 ст. 158 УК РФ, п. "В" ч. 3 ст. 162 УК РФ, ч. 3 ст. 69 УК РФ, ч. 5 ст. 69 УК РФ к 8 годам 5 месяцам лишения свободы; 3) 08.04.2004 Кировским районным судом г. Омска (с учетом последующих судебных решений) по п. "Г" ч. 2 ст. 161 УК РФ (2 преступления), ч. 2 ст. 325 УК РФ, ч. 3 ст. 69 УК РФ и ч. 5 ст. 69 УК РФ к 9 годам 8 месяцам лишения свободы, освободившийся условно-досрочно 28.09.2011 на 1 год 4 месяца 17 дней,

осужден по ч. 2 ст. 162 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. На основании ч. 7 ст. 79 УК РФ условно-досрочное освобождение по приговору Кировского районного суда г. Омска от 08.04.2004 отменено и в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров окончательно к отбытию Ендовицкому С.И. определено 4 года 2 месяца лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Чуяновой И.Н., мнение прокурора Кучеренко И.В., осужденных Марченко К.Ю., Ендовицкого С.И., адвокатов Зубрилко Н.В. и Максимовой И.Л., судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Согласно приговору, 21.12.2012 Марченко К.Ю. и Ендовицкий С.И., находясь в ... в Кировском АО г. Омска, действуя по предварительному сговору, применив насилие опасное для жизни или здоровья, угрожая применением такого насилия, применив предмет, используемый в качестве оружия, напали на гр. Б. и открыто похитили имущество последнего, причинив материальный ущерб на общую сумму ... рублей.

Обстоятельства совершенного преступления подробно изложены в приговоре суда.

В судебном заседании Марченко К.Ю. и Ендовицкий С.И. вину в совершении преступления не признали.

В апелляционных представлениях государственный обвинитель прокуратуры Кировского АО г. Омска Гоцкало Е.Ю. находит приговор суда несправедливым в связи с существенными нарушениями уголовного и уголовно-процессуального законодательства.

Указывает, что описательно-мотивировочная часть приговора не содержит показаний свидетеля Г., допрошенного в ходе предварительного следствия, который видел, как Ендовицкий С.И. бил потерпевшего, и как оба осужденных вытаскивали потерпевшего из троллейбуса за ворот куртки, а также показаний свидетеля М., у которого был обнаружен похищенный мобильный телефон. Данные показания были оглашены в судебном заседании по ходатайству государственного обвинителя с согласия сторон.

По мнению прокурора, показания указанных свидетелей являются существенными доказательствами по уголовному делу и подлежат обязательной оценке суда при постановлении приговора.

Полагает, что суд недостаточно мотивировал в описательно-мотивировочной части приговора наличие в действиях осужденных квалифицирующего признака "применение предмета, используемого в качестве оружия", поскольку они лишь демонстрировали пистолет, не являющийся огнестрельным оружием, потерпевшему, не нанося им ударов, не производя из него выстрелы, то есть фактически не применили его как предмет, используемый в качестве оружия.

Обращает внимание судебной коллегии, что в описательно-мотивировочной части приговора, суд не указал время совершения преступления Марченко К.Ю. и Ендовицким С.И., которое было совершено около 21 ч. 30 мин., что установлено из показаний потерпевшего и осужденных.

По изложенным доводам прокурор просит приговор суда изменить, снизив назначенное осужденным наказание.

В апелляционных жалобах осужденный Марченко К.Ю. находит приговор суда незаконным и настаивает на своей непричастности к совершению преступления.

Указывает, что потерпевший Б. дает ложные и непоследовательные показания, а в момент совершения преступления находился в состоянии алкогольного опьянения.

Показания потерпевшего противоречат показаниям свидетелей З. и Г.

Настаивает, что сговора на совершение преступления между ним и Ендовицким С.И. не было, пистолет, как предмет, используемый в качестве оружия, они не применяли, требования о передаче имущества потерпевшему Б. не предъявляли, что также подтверждается показаниями свидетелей З. и Г.

Обращает внимание судебной коллегии, что показания потерпевшего противоречат заключению судебно-медицинской экспертизы. При производстве экспертизы, потерпевший пояснял эксперту, что в момент нападения, он сознания не терял, однако, в своих показаниях Б. настаивает на обратном. Не соответствуют показания потерпевшего заключению судебно-медицинской экспертизы и по количеству нанесенных ударов, а также их локализации.

Ссылаясь на положения Конституции РФ и уголовно-процессуального законодательства, осужденный считает, что изложенные противоречия суду следовало толковать в пользу обвиняемых, поскольку обвинительный приговор не может быть построен на противоречиях.

Просит приговор суда отменить, оправдав его в совершении инкриминируемого преступления.

Государственный обвинитель прокуратуры Кировского АО г. Омска Гоцкало Е.Ю. находит доводы апелляционных жалоб осужденного Марченко К.Ю. несостоятельными и просит приговор суда изменить по доводам апелляционных представлений.

В апелляционных жалобах осужденный Ендовицкий С.И. находит приговор суда незаконным и необоснованным, указывая, что материалами дела его вина в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 162 УК РФ, не доказана.

Настаивает, что предварительного сговора на совершение преступления между ним и Марченко К.Ю. не было, а соответствующих доказательств, свидетельствующих об обратном, стороной обвинения суду не предоставлено.

Указывает, что конфликт между ним и потерпевшим произошел спонтанно, что подтверждается показаниями свидетеля З.

Обращает внимание судебной коллегии, что никто из допрошенных по уголовному делу лиц не подтвердил, что он и Марченко К.Ю. требовали от потерпевшего передачи имущества, при этом угрожая ему оружием.

Указывает, что потерпевший Б. дает ложные и непоследовательные показания. Показания потерпевшего об обстоятельствах применения в отношении него пистолета, противоречат обстоятельствам уголовного дела и показаниям свидетеля Г., который находился в салоне автобуса в момент совершения преступления.

Полагает, что органам предварительного следствия следовало истребовать и приобщить к материалам уголовного дела видеозапись, которая производилась в салоне троллейбуса в момент возникшего конфликта.

По мнению осужденного, суд рассмотрел уголовное дело с нарушением принципа равноправия и состязательности сторон, оценив имеющиеся по уголовному делу доказательства произвольно, с обвинительным уклоном.

Осужденный просит приговор суда изменить, исключить из объема обвинения квалифицирующие признаки совершения преступления "группой лиц по предварительному сговору" и "с применением предмета, используемого в качестве оружия".

Государственный обвинитель прокуратуры Кировского АО г. Омска Гоцкало Е.Ю. находит доводы апелляционных жалоб осужденного Ендовицкого С.И. несостоятельными и просит приговор суда изменить по доводам апелляционных представлений.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных представлений и апелляционных жалоб, судебная коллегия находит приговор Кировского районного суда г. Омска от 29.04.2013 в отношении Марченко К.Ю. и Ендовицкого С.И. подлежащим изменению.

В силу п. 1 ст. 389.15 УПК РФ основанием изменения судебного решения в апелляционном порядке является несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

Согласно п. 1 и 2 ст. 389.16 УПК РФ приговор признается несоответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, а также, если суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда.

Действия осужденных Марченко К.Ю. и Ендовицкого С.И. судом квалифицированы по ч. 2 ст. 162 УК РФ как разбой, то есть нападение в целях хищения чужого имущества, совершенное с применением насилия, опасного для жизни или здоровья, с угрозой применения такого насилия, с применением предмета, используемого в качестве оружия, совершенный группой лиц по предварительному сговору.

Данная квалификация, по мнению судебной коллегии, не в полной мере соответствует фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

По мнению судебной коллегии, вина осужденных Марченко К.Ю. и Ендовицкого С.И. в совершении разбойного нападения группой лиц по предварительному сговору с применением насилия, опасного для жизни или здоровья, с угрозой применения такого насилия установлена и подтверждается собранными и исследованными в судебном заседании доказательствами.

Судом дана надлежащая оценка всей совокупности доказательств, выводы суда в данной части, мотивированы и соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Отсутствие в приговоре показаний свидетелей Г. и М., которые изобличают Марченко К.Ю. и Ендовицкого С.И. в совершении преступления, не является существенным нарушением уголовно-процессуального законодательства, поскольку на выводы суда о виновности последних в совершении преступления не повлияли. Доводы представления в данной части являются несостоятельными.

Вместе с тем, судебная коллегия соглашается с доводами апелляционного представления об отсутствии в действиях осужденных квалифицирующего признака совершения преступления с применением предмета, используемого в качестве оружия.

Включив в объем обвинения данный квалифицирующий признак, суд первой инстанции не принял во внимание, что если лицо лишь демонстрировало оружие, не намереваясь его использовать для причинения телесных повреждений, опасных для жизни или здоровья потерпевшего, его действия не содержат данного квалифицирующего признака. Доказательств, свидетельствующих о том, что Марченко К.Ю. и Ендовицкий С.И., намеревались использовать пистолет для причинения вреда здоровью потерпевшего, в материалах уголовного дела не имеется. Более того, согласно заключению эксперта N 62 от 24.01.2013 пистолет, используемый Ендовицким С.И. во время совершения преступления, является пневматическим пистолетом ... мм, модели ... , к категории огнестрельного оружия не относится и предназначен для обучения стрельбе, производство выстрелов невозможно по причине отсутствия в баллоне сжатого газа. Демонстрацию пистолета судебная коллегия расценивает как угрозу применения насилия, опасного для жизни и здоровья.

При таких обстоятельствах, квалифицирующий признак совершения преступления с применением предмета, используемого в качестве оружия, подлежит исключению из объема обвинения Марченко К.Ю. и Ендовицкого С.И., что влечет соответствующее снижение назначенного им наказания.

Кроме того, судебная коллегия полагает необходимым внести изменения в описательно-мотивировочную часть приговора, где при изложении обстоятельств совершенного преступления, суд не указал время его совершения. Из показаний потерпевшего Б., свидетелей Г. и З. следует, что Марченко К.Ю. и Ендовицкий С.И. совершили преступление 21.12.2012 около 21 ч. 30 мин., что подлежит уточнению настоящим определением. Доводы апелляционных представлений по данному вопросу судебная коллегия находит обоснованными.

Оснований для удовлетворения иных доводов апелляционных представлений и апелляционных жалоб осужденных судебная коллегия не находит.

Версия осужденных была предметом исследования в суде первой инстанции, тщательно проверялась и мотивированно отвергнута, оснований не согласиться с данными выводами суда не имеется.

Несмотря на отрицание осужденным умысла на совершение разбойного нападения по предварительному сговору, с применением насилия опасного для жизни и здоровья и с угрозой его применения, данные обстоятельства достоверно и бесспорно установлены судом, исходя из материалов уголовного дела, и подтверждаются показаниями потерпевшего, свидетелей, заключением судебно-медицинской экспертизы, а частично и показаниями самих осужденных.

Приведенные доказательства получены с соблюдением уголовно-процессуального законодательства, потерпевшему, свидетелям и эксперту разъяснялись положения ст. 307 УК РФ, а потому они обоснованно положены судом в основу обвинительного приговора.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, существенных противоречий, способных повлиять на существо принятого судом решения, в показаниях потерпевшего судебная коллегия не усматривает. Все доказательства, положенные судом в основу приговора, обоснованно приняты судом во внимание в той части, в которой они согласуются между собой и другими материалами уголовного дела, что для судебной коллегии представляется правильным.

Доводы осужденных об отсутствии между ними предварительного сговора на совершение разбойного нападения являются несостоятельными и опровергаются показаниями потерпевшего, свидетеля З., из которых усматривается, что Марченко К.Ю. и Ендовицкий С.И. в момент совершения преступления действовали последовательно, совместно и согласованно. Каждый из осужденных выполнял строго определенную ему роль в совершении преступления, что свидетельствует о наличии между ними предварительной договоренности. Из показаний потерпевшего Б. бесспорно установлено, что нападение на него было внезапным, оба осужденных причиняли ему телесные повреждения, наносили удары в жизненно-важные органы, при этом, один из нападавших демонстрировал пистолет, оба требовали передачи имущества и денежных средств. Оснований для оговора Марченко К.Ю. и Ендовицкого С.И. потерпевшим Б. судебная коллегия не находит, а доводы апелляционных жалоб осужденных об обратном, являются голословными, не имеющими логического обоснования.

Квалифицирующий признак совершения преступления с применением насилия, опасного для жизни или здоровья, полностью подтверждается собранными по делу доказательствами. Из показаний потерпевшего Б. следует, что Марченко К.Ю. и Ендовицкий С.И. наносили ему удары по голове, то есть в жизненно важный орган, что подтверждается заключением судебно-медицинской экспертизы. Нападение с целью завладения имуществом следует квалифицировать с применением насилия опасного для жизни или здоровья, если оно, хотя и не повлекло причинение вреда здоровью потерпевшего, но в момент его применения создавало реальную опасность для жизни и здоровья потерпевшего.

В соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК РФ следователь уполномочен самостоятельно направлять ход расследования, принимать решение о производстве следственных и иных процессуальных действий. Исходя из указанной нормы закона, действия следователя, производящего предварительное расследование, и не истребовавшего видеозапись, которая производилась в салоне троллейбуса в момент совершения преступления, нельзя признать незаконными. Кроме того, на стадии предварительного следствия осужденные не были лишены возможности своевременно заявить следователю ходатайство об истребовании данной видеозаписи и приобщении ее к материалам уголовного дела. Кроме того, из содержания ответа на запрос суда в ... следует, что видеозапись в салоне троллейбуса хранится не более двух дней, так как флеш-карта, на которую осуществляется запись, имеет небольшой объем памяти.

С доводами апелляционных жалоб о нарушении судом при рассмотрении уголовного дела принципа равноправия и состязательности сторон, произвольной оценкой доказательств, судебная коллегия согласиться не может. Из протокола судебного заседания следует, что уголовное дело в отношении Марченко К.Ю. и Ендовицкого С.И. рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, с соблюдением важнейших принципов уголовного и уголовно-процессуального законодательства, в том числе и с соблюдением принципов состязательности сторон и свободы оценки доказательств.

При таких обстоятельствах, версию осужденных относительно произошедших событий, судебная коллегия отвергает, расценивая ее как способ защиты, направленный на уклонение от ответственности за содеянное.

При определении вида и размера наказания для осужденных, которое подлежит изменению, в связи с уменьшением объема обвинения, судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, которое относится к категории тяжких, данные о личности каждого из осужденных, а также обстоятельства, смягчающие и отягчающие их наказания, установленные судом первой инстанции и подробно изложенные в описательно-мотивировочной части приговора.

Осужденному Марченко К.Ю., назначенное судом наказание, судебная коллегия полагает необходимым снизить до 2 лет 10 месяцам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы, оставляя без изменения вид исправительного учреждения, в виде колонии общего режима.

Осужденному Ендовицкому С.И., назначенное судом наказание за преступление по обжалуемому приговору, судебная коллегия снижает до 3 лет 4 месяцев лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы, что влечет соответствующее снижение наказания, назначенного Ендовицкому С.И. по правилам ст. 70 УК РФ, до 4 лет лишения свободы. Вид исправительного учреждения для осужденного Ендовицкого С.И. судом определен верно.

С учетом фактических обстоятельств совершенного преступления, степени его общественной опасности и данных о личности осужденных, оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, ст. 64 УК РФ, ч. 3 ст. 68 УК РФ и ст. 73 УК РФ не имеется.

С учетом изложенных изменений, назначенные осужденным наказания, по мнению судебной коллегии, будут отвечать требованиям ст. 6 УК РФ и ст. 60 УК РФ.

Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора суда, судебная коллегия не находит.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.20 УПК РФ и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кировского районного суда г. Омска от 29.04.2013 в отношении Марченко К.Ю. и Ендовицкого С.И. изменить.

Исключить из объема обвинения Марченко К.Ю. и Ендовицкого С.И. квалифицирующий признак совершения преступления "с применением предмета, используемого в качестве оружия".

Указать в описательно-мотивировочной части приговора, что преступление совершено Марченко К.Ю. и Ендовицким С.И. около 21 ч. 30 мин.

Считать Марченко К.Ю. осужденным по ч. 2 ст. 162 УК РФ к 2 годам 10 месяцам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы.

Считать Ендовицкого С.И. осужденным по ч. 2 ст. 162 УК РФ к 3 годам 4 месяцам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы. На основании ч. 7 ст. 79 УК РФ условно-досрочное освобождение Ендовицкому С.И. по приговору Первомайского районного суда г. Омска от 01.03.2004 отменить и по правилам ст. 70 УК РФ, путем частичного сложения, по совокупности приговоров, окончательно определить Ендовицкому С.И. наказание в виде 4 лет лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы.

В остальной части приговор суда оставить без изменения.

Председательствующий:

Судьи: