Приговор СК по уголовным делам Омского областного суда от 25 июня 2013 г. по делу N 22-1892

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе:

Председательствующий: Лукша А.В.

Судьи: Задворнова С.М. Чернышёв А.Н.

с участием:

адвоката Степура В.С.

прокурора Кучеренко И.В.

при секретаре Морозовой С.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Гизе О.М., апелляционной жалобе осужденной Бурляевой Е.В. на приговор Кировского районного суда г.Омска от 30 апреля 2013 года, которым

Бурляева Е.В., ранее судимая:

15.05.2008 г. Советским районным судом г.Омска (с учетом изменений, внесенных постановлением президиума Омского областного суда от 19.03.2012 г.) по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.2 п. "б", ст.30 ч.1, ст.228.1 ч.2 п. "б", ст.69 ч.2 УК РФ к 5 годам 2 месяцам лишения свободы, освободилась 20.06.2012 г. условно-досрочно на 9 месяцев 18 дней,

осуждена по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.2 п. "б" УК РФ к 5 годам лишения свободы,

по ст.228 ч.1 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы.

На основании ст.69 ч.3 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 5 лет 1 месяц лишения свободы.

В соответствии со ст.79 ч.7 п. "в" УК РФ отменено условно-досрочное освобождение по приговору Советского районного суда г.Омска от 15.05.2008 г.

На основании ст.70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Советского районного суда г.Омска от 15.05.2008 г. и окончательно назначено 5 лет 2 месяца лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи областного суда Лукша А.В., выступление осужденной Бурляевой Е.В., адвоката Степура В.С., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Кучеренко И.В., полагавшей приговор отменить по доводам апелляционного представления, исследовав по ходатайству сторон материалы уголовного дела, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Бурляева Е.В. признана виновной и осуждена за то, что 26 ноября 2012 года, около 16.15 часов, в помещении магазина, расположенного в г.Омске, незаконно сбыла в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" за рублей наркотическое средство - смесь, содержащую производное N-метилэфедрона, массой 0,35 гр. П-ко И.А.

Кроме того, в этот же день, около 16.20 часов, Бурляева в торговом павильоне незаконно хранила при себе без цели сбыта наркотическое средство - смесь, содержащую производное N-метилэфедрона, массой 0,76 гр., которое было обнаружено и изъято в ходе её личного досмотра.

В судебном заседании Бурляева Е.В. вину признала частично.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Гизе О.М. просит приговор отменить и вынести новый обвинительный приговор. При изложении доказательств в приговоре суд лишь кратко сослался на показания свидетелей М-ка А.И., Л-ной Т.Б., Х-вой Н.Б., без изложения их показаний в судебном заседании и с предварительного следствия. Кроме того, в судебном заседании оглашались показания Бурляевой с предварительного следствия на л.д.130-132, которые суд не указал в приговоре, однако дал им оценку. Показания свидетеля П-ва А.В. в судебном заседании также не были изложены в приговоре, хотя суд сделал на них ссылку. Указанные нарушения не позволяют признать выводы суда относительно квалификации действий осужденной обоснованными. Кроме того, суд при назначении Бурляевой наказания по совокупности преступлений неправильно сослался на правила части 3 ст.69 УК РФ, поскольку подлежали применению правила части 2 ст.69 УК РФ. Также в судебном заседании исследовалась справка-меморандум, свидетельствующая об активном способствовании Бурляевой раскрытию и расследованию других преступлений, совершенных в сфере незаконного оборота наркотиков. Однако это обстоятельство судом при назначении наказания учтено не было, что повлияло на назначение Бурляевой чрезмерно сурового наказания.

В апелляционной жалобе осужденная Бурляева Е.В. просит оправдать её по ст.30 ч.3 ст.228.1 ч.2 п. "б" УК РФ, а по ст.228 ч.1 УК РФ назначить наказание, не связанное с лишением свободы, с применением ст.64 УК РФ. Доказательства, полученные в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" являются недопустимыми. Проверочная закупка является провокацией, поскольку данных о том, что она сбывала наркотики, у сотрудников полиции не было, а использование в качестве покупателя П-ко, с которым у неё сложились доверительные отношения, является незаконным. Остались судом без внимания показания свидетелей Х-вой Н.Б. и Л-ной Т.Б. о том, что с протоколом пометки денежных средств их не знакомили, сверка денежных средств не происходила, а часть изъятых у нее купюр оперуполномоченный М-к А.И. забрал себе, переписав их номера и серии на бумагу. Не были учтены судом показания свидетеля Л-вой А.Б. в судебном заседании. Кроме того, при постановлении приговора суд сослался на показания П-ва А.В. без изложения их содержания. Она активно способствовала раскрытию преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств, о чем свидетельствует справка-меморандум, исследованная в судебном заседании. На свободе у неё осталась мать, которая нуждается в её помощи.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и представления, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене.

Вывод суда о виновности Бурляевой в содеянном основан на совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании.

Вина Бурляевой в совершении преступлений подтверждается показаниями свидетеля П-ко. Во время предварительного и судебного следствия свидетель П-ко последовательно давал показания о том, что за время знакомства с Бурляевой она неоднократно предлагала ему приобрести у неё наркотическое средство. 26.11.12 г. ему по телефону пришло смс-сообщение от Бурляевой с предложением приобрести наркотическое средство "соль". В этот же день он обратился в полицию с заявлением об изобличении Бурляевой в торговле наркотиками и был привлечён работниками полиции к участию в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка" в качестве покупателя наркотического средства у Бурляевой. Встретиться с Бурляевой он договорился по телефону, наркотики он купил у неё в торговом павильоне.

Показания свидетеля П-ко согласуются с материалами оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", содержащими заявление П-ко в полицию о добровольной помощи в изобличении распространителя наркотических средств - Бурляевой; постановление о проведении оперативного мероприятия, утверждённое начальником соответствующего территориального отдела полиции; протокол осмотра П-ко в качестве покупателя наркотических средств; протокол пометки и выдачи денежных средств, содержащий номера 5-ти банкнот, номиналом руб; протокол личного досмотра покупателя наркотических средств, содержащий сведения о добровольной выдаче П-ко работникам полиции после встречи с Бурляевой фольгированного свёртка с порошкообразным веществом; протокол личного досмотра задержанного, из которого следует, что у Бурляевой при задержании были изъяты мобильный телефон и три сим-карты операторов (Би-лайн, МТС, Теле-2), денежные средства в сумме руб., из которых 5 купюр, номиналом руб., содержали номера, совпадающие с номерами, выданными П-ко, а также свёрток из фольгированной бумаги с порошкообразным веществом, 8 пустых фрагментов фольгированной бумаги и 27 прозрачных полимерных пакетиков /т.1 л.д.8-13/.

Согласно заключений судебно-химических экспертиз, вещество, выданное П-ко и вещество, изъятое у Бурляевой, являются наркотическим средством - производным N-метилэфедрона, массой, 0,29 и 0,7 грамм соответственно /т.1 л.д.27, 29, 69-71/.

Эти и другие приведённые в приговоре доказательства подтверждают вывод суда о виновности Бурляевой в распространении наркотических средств.

Между тем, часть доказательств судом были исследованы с нарушением требований ст.307 УПК РФ и постановления Пленума Верховного Суда РФ "О судебном приговоре".

В приговоре в качестве обвинительных доказательств суд привёл показания свидетелей Ш-ча А.С., К-ва К.Е., которые в судебном заседании не присутствовали, их показания на предварительном следствии в порядке ст.281 УПК РФ не оглашались. Показания свидетелей М-ка А.И., Л-ной Т.Б., Х-вой Н.Б. в судебном заседании приведены кратко и обстоятельств дела не содержат. Показания свидетелей Л-ной Т.Б. и Х-вой Н.Б., полученные на предварительном следствии противоречили их показаниям в судебном заседании, однако в приговоре они приведены не были. Давая оценку наличию противоречий в показаниях Л-ной Т.Б. и Х-вой Н.Б. суд указал, что "указанные свидетели принимали участие при проведении указанного следственного действия, но постоянно отвлекались на домашние хлопоты, протокол подписывали, не читая". Кроме того, приговор содержит оценку доводов Бурляевой о применении со стороны работников полиции недозволенных методов следствия при получении от неё признательных показаний, однако сами эти показания Бурляевой в приговоре приведены не были.

Судом апелляционной инстанции были исследованы показания Бурляевой, свидетелей М-ка А.С., Л-ной Т.Б., Х-вой Н.Б., полученные на предварительном следствии и в судебном заседании.

Так из показаний осужденной Бурляевой Е.В., полученных во время расследования дела следует, что утром 26 ноября 2012 г. она отправила П-ко смс-сообщение с предложением купить у неё наркотик. В тот же день в дневное время она встретилась с П-ко на ООТ, где сбыла ему за рублей фольгированный сверток с наркотическим средством под названием "соль", после чего была задержана. В ходе личного досмотра у неё были изъяты сахарная пудра, наркотическое средство, мобильный телефон с тремя сим-картами, денежные средства в сумме рублей, фольгированная бумага и полиэтиленовые пакетики, которые хранились у неё в сумке. Среди изъятых у неё денежных средств были деньги, переданные ей П-ко, остальные принадлежали ей /т.1 л.д.130-132/.

Свидетель М-к А.И. в судебном заседании подтвердил свои показания, полученные на предварительном следствии, из которых следует, что в период с 3 по 26 ноября 2012 г. поступала оперативная информация о том, что Бурляева Е.В. на территории Кировского АО занимается сбытом наркотических средств. Для проверки информации были проведены следующие оперативно-розыскные мероприятия: опрос лиц, визуальное наблюдение, которые подтвердили причастность Бурляевой к незаконному обороту наркотических средств. 26 ноября 2012 г. в полицию обратился П-ко и сообщил, что к нему с предложением приобрести наркотик обратилась Бурляева, направив смс-сообщение: "Есть жмака (нецензурная речь) надо звони". После получения сообщения П-ко созвонился с Бурляевой и договорился о приобретении наркотиков. 26 ноября 2012 г., в 15.06 часов в подъезде дома в г.Омске в присутствии двух понятых он осмотрел П-ко на предмет наличия запрещенных к гражданскому обороту предметов и денежных средств и выдал П-ко денежные средства в сумме рублей, пятью купюрами достоинством рублей. Затем П-ко пошел на встречу с Бурляевой. Когда к П-ко подошла Бурляева, то они пошли в сторону ООТ и зашли в расположенный на ней торговый павильон. Через несколько минут П-ко вышел из павильона и сообщил, что приобрел наркотик. Затем он и второй оперуполномоченный Ш-ч А.С. зашли в павильон и задержали Бурляеву. Ш-ч сопровождал Бурляеву, а он прошел с П-ко к дому, для производства личного досмотра. В 16.25 часов на лестничной площадке в подъезде дома по ул.Лукашевича он в присутствии двух понятых произвел досмотр П-ко. Перед досмотром П-ко был задан вопрос о наличии у него запрещенных к обороту предметов, на что последний пояснил, что имеет наркотическое средство, которое выдал в виде свертка из фольгинированной бумаги с порошкообразным веществом светлого цвета. При этом П-ко пояснил, что купил его у Бурляевой за рублей 10 минут назад /т.1 л.д.64-66/.

В судебном заседании свидетели Х-ва и Л-на показали, что их пригласили поучаствовать в ходе личного досмотра Бурляевой. Перед началом досмотра у подсудимой ничего не спрашивали. У Бурляевой были обнаружены полиэтиленовые мешочки, телефон с несколькими сим-картами, порошкообразное вещество, завернутое в фольгу, а также денежные средства свыше одной тысячи рублей. Бурляева говорила, что деньги ей дала мама на продукты, порошок является наркотиком "соль" и принадлежит ей. Деньги при них не сверялись, просто переписали номера и серии купюр. Протокол личного досмотра Бурляевой они не читали, подписали не глядя. Во время досмотра они отлучались, поскольку у них были семейные дела. Позже к ним приезжал следователь с протоколом допроса, который уже был напечатан, они его подписали, не читая.

Из показаний свидетеля Л-ной Т.Б., полученных в ходе расследования дела, следует, что 26 ноября 2012 года она находилась в гостях у своей знакомой Х-вой Н.Б. по адресу: г.Омск. Около 16.50 часов в квартиру позвонили сотрудники полиции и попросили принять участие в качестве понятой при производстве личного досмотра задержанного. После того как она и Х-ва дали согласие, их пригласили на лестничную площадку между первым и вторым этажом подъезда этого дома, где находилась задержанная Бурляева Е.В. Перед началом личного досмотра Бурляевой было предложено добровольно выдать возможно имеющиеся при ней предметы и вещества, запрещенные к гражданскому обороту в РФ. Бурляева пояснила, что имеет наркотическое средство "соль", которое планировала продать знакомому Игорю, а также рублей, которые она получила за продажу наркотика Игорю. Далее в ходе личного досмотра у задержанной был обнаружен сотовый телефон с тремя сим-картами, который был упакован и опечатан. В правом наружном боковом кармане пуховика Бурляевой был обнаружен сверток из фольгинированной бумаги с порошкообразным веществом светлого цвета, по поводу которого задержанная пояснила, что это наркотик соль, которая она планировала продать Игорю. Сверток с порошком был упакован и опечатан. В женской сумке, находившейся при Бурляевой были обнаружены 8 фрагментов фольгинированной бумаги, а также кошелек с денежными средствами в сумме рублей. По поводу денег Бурляева пояснила, что рублей передала ей её мать, рублей парень по имени Игорь за продажу наркотика, остальные деньги её. Серии и номера 5 купюр достоинством рублей, обнаруженные у задержанной, совпали с сериями и номерами купюр, указанными в протоколе. Денежные средства были изъяты, упакованы и опечатаны. Также в сумке были обнаружены 27 пакетов из бесцветной пленки и прозрачный полимерный пакет с веществом светлого цвета, по поводу которого Бурляева пояснила, что это сахарная пудра, которую она использует для разбавления и смешивания наркотика. Все это было изъято, упаковано и опечатано. После проведения досмотра Бурляевой был составлен протокол, после ознакомления с которым она, вторая понятая Х-ва и сама Бурляева расписались в нем /т.1 л.д.96-100/.

Свидетель Х-ва Н.Б. на следствии дала аналогичные показания /т.1 л.д.103-105/.

Таким образом, показания Бурляевой на предварительном следствии /л.д.130-132 т.1/ являются обвинительными и согласуются с совокупностью иных доказательств по делу. Эти показания Бурляева давала в присутствии адвоката, в условиях, обеспечивающих её свободное волеизъявление. Заявление Бурляевой о применении со стороны работников полиции незаконных методов ведения следствия, проверялось следователями следственного комитета РФ в порядке ст.ст.144-145 УПК РФ. По результатам проверки в возбуждении уголовного дела по ст.286 УК РФ было отказано на основании п.1 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием события преступления /л.д.2-28 т.2/.

Показания свидетелей Х-вой Н.Б. и Л-ной Т.Б. в судебном заседании судебная коллегия оценивает критически, поскольку они противоречили иным доказательствам по делу, в том числе и показаниям Бурляевой, полученным на предварительном следствии. Протоколы допросов Х-вой и Л-ной составлены в соответствии с положениями ст.167 УПК РФ и отвечают требованиям, установленным ст.190 УПК РФ. Протокол личного досмотра Бурляевой /л.д.13 т.1/ составлен уполномоченным лицом отдела дознания ОП N2 дознавателем У-вой С.М. на основании положений Закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности в РФ". Протокол имеет подписи лица, его составившего и подписи понятых - Л-ной и Х-вой. Сведения, отражённые в протоколе, введены в уголовный процесс в соответствии с нормами ст.89 УПК РФ. Показания свидетеля Бурляевой Л.В. в суде апелляционной инстанции о том, что накануне задержания Бурляевой Е.В. работниками полиции она давала Бурляевой Е.В. деньги в сумме руб., которые у Бурляевой Е.В. были изъяты при досмотре, судебная коллегия оценивает критически, поскольку они противоречат установленным судом обстоятельствам. Показания Бурляевой Е.В. объясняются родственными отношениями, стремлением облегчить уголовную ответственность.

Показания свидетеля Л-вой А.Б. о том, что работники полиции склоняли её к оговору Бурляевой Е.В. материалам дела не соответствуют, т.к. доказательствами не подтверждаются. Показания Л-вой о совместном с Бурляевой употреблении наркотических средств были подтверждены самой Бурляевой Е.В. Показания Л-вой А.Б. о причастности Бурляевой к сбыту наркотиков материалы дела не содержат.

Доводы Бурляевой о том, что у полиции не имелось оснований для проведения в отношении неё оперативного мероприятия противоречат исследованным в судебном заседании материалам дела. При этом Бурляева не отрицала, что накануне её задержания она отправляла на телефон П-ко смс-сообщение с предложением купить у неё наркотическое средство. В судебном заседании детализация соединений телефонов Бурляевой и П-ко была осмотрена /л.д.74 т.1/. Таким образом, инициатива в распространении наркотических средств исходила не от оперативных работников, а от самой Бурляевой.

Личный досмотр П-ко, выдача ему помеченных денежных купюр производились оперативным работником М-ком А.И. в соответствии с требованиями Закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", в присутствии понятых. Свидетель П-в С.В. в судебном заседании подтвердил, что перед проведением "контрольной покупки" работник полиции производил досмотр одежды П-ко и вручал ему денежные купюры с номерами, отражёнными в протоколе. Оснований для критической оценки показаний свидетелей П-ко, П-ва, М-ка не имеется, т.к. они соответствуют иным доказательствам по делу.

Квалификация действий Бурляевой Е.В. по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.2 п. "б" УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере и по ст.228 ч.1 УК РФ, как незаконное хранение наркотических средств в крупном размере соответствует фактическим обстоятельствам, установленным в судебном заседании.

Вместе с тем, в соответствии со ст.240 УПК РФ приговор может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании. Показания свидетелей К-ва К.Е. и Ш-ч А.С. в судебном заседании не исследовались и не оглашались, ссылка на них в приговоре не соответствует требованиям закона.

Наказание Бурляевой назначено в соответствии с положениями ст.ст.6, 60 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, в числе которых особо тяжкое и данных о её личности. Срок наказания Бурляевой определен с учетом наличия по делу смягчающих обстоятельств в минимальном размере санкции статьи. Доводы Бурляевой и государственного обвинителя о содействии осужденной в раскрытии преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств материалами дела не подтверждаются. Оснований для применения ст.64 УК РФ судебная коллегия не находит. Подлежат изменению правила назначения наказаний по совокупности преступлений с части 3 на часть 2 ст.69 УК РФ.

Руководствуясь ст.389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ПРИГОВОР И Л А :

Приговор Кировского районного суда г.Омска от 30 апреля 2013 года в отношении Бурляевой Е.В. отменить.

Признать Бурляеву Е.В. виновной в совершении преступлений, предусмотренных ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.2 п. "б", ст.228 ч.1 УК РФ и назначить наказание:

по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.2 п. "б" УК РФ - 5 лет лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы;

по ст.228 ч.1 УК РФ - 8 месяцев лишения свободы;

На основании ст.69 ч.2 УК РФ, путём частичного сложения наказаний назначить 5 лет 1 месяц лишения свободы.

На основании ст.70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединить неотбытую часть наказания, назначенного по приговору Советского районного суда г.Омска от 15 мая 2008 года и окончательно назначить 5 лет 2 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания Бурляевой Е.В. исчислять с учётом времени содержания под стражей, с 30 апреля 2013 года.

Вещественные доказательства: наркотическое средство N-метилэфедрон и его упаковку, хранящиеся в камере ОП N2 - УМВД России по г.Омску - уничтожить; денежные средства в сумме . рублей пятью купюрами, достоинством .рублей: оставить по принадлежности у о/у М-ка А.И., мобильный телефон модели с тремя сим-картами - оставить по принадлежности Бурляевой Е.В., мобильный телефон - оставить по принадлежности свидетелю П-ко И.А., детализацию телефонных переговоров - хранить в материалах дела.

Председательствующий:

Судьи: