Апелляционное определение СК по уголовным делам Омского областного суда от 27 июня 2013 г. по делу N 22-1803/2013

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе:

председательствующего Плахина Ю.Н.,

судей: Смоль И.П., Серкиной Л.А.,

с участием адвоката Фоминской Е.В.,

с участием прокурора Уманского И.А.,

при секретаре Калашниковой А.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании от 27 июня 2013 года дело по апелляционным жалобам осужденного Шеметова Е.Б. на приговор Первомайского районного суда г. Омска от 24 апреля 2013 года, которым:

Шеметов Е. Б. ранее судимый:

08.11.2007 г. Первомайским районным судом г. Омска по п. "а" ч. 2 ст. 166, п. "а" ч. 2 ст. 166, ч. 3 ст. 69 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы. Освобожден 11.01.2010 г. условно-досрочно постановлением Октябрьского районного суда г. Омска от 21.12.2009 г. на 1 месяц 14 дней,

осуждён:

- по 3 ст. 30 п. "б" ч.2 ст.228 1. УК РФ (в редакции Федерального закона от 19.05.2010 г. N 87-ФЗ) к 5 годам лишения свободы,

- по ч.1 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.12.2012 г. N 420-ФЗ) к 2 годам лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно определно наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения оставлена прежняя - в виде заключения под стражу. Срок наказания постановлено исчислять с 13.01.2013 г.

Заслушав доклад судьи Смоль И.П., выступление адвоката Фоминской Е.В., поддержавшей доводы апелляционных жалоб, прокурора Уманского И.А., просившего приговор оставить без изменений, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Шеметов Е.Б. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт героина в крупном размере, а также за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Согласно приговору, 11.09.2012 года 20 часов Шеметов Е.Б., находясь у дома N, за 1 000 рублей пытался незаконно сбыть вещество, содержащее наркотическое средство , общей массой 0,86 гр., Г.Д.Л., выступавшей в роли покупателя наркотических средств при проведении ОРМ "проверочная закупка". В этот же день указанное наркотическое средство было изъято из незаконного оборота сотрудниками полиции.

Кроме того, спустя некоторое время после передачи героина Шеметов был задержан сотрудниками полиции и в ходе его личного досмотра у него был обнаружен и изъят сверток с наркотическим средством героин, массой 0,73 грамма, который он хранил без цели сбыта для личного употребления.

В предъявленном обвинении Шеметов виновным себя признал частично, отрицая сбыт героина. Поясняя, что его действия были спровоцированы оперативными работниками. Г. первая позвонила ему и уговорила продать наркотик.

В апелляционной жалобе осуждённого Шеметова Е.Б. ставится вопрос об изменении приговора и переквалификации его действий с покушения на незаконный сбыт наркотического вещества на пособничество в приобретении по следующим основаниям.

Судом нарушены нормы уголовного и уголовно - процессуального законодательства, в связи с чем постановлен несправедливый приговор.

Судом в основу обвинительного приговора положены такие доказательства, как показания подозреваемого и обвиняемого на предварительном следствии, показания свидетелей Г., выступавшей в качестве покупателя наркотических средств, К. К.Л., М. С.С., М. Е.А., К. М.А., У. Д.М. , являющихся действующими сотрудниками полиции, заявление Г., протокол осмотра Г. до проведения ОРМ и после, протокол пометки денежных средств, протокол личного осмотра Шеметова, справки об исследовании, заключение эксперта, которые являются недостаточными для выводов о его виновности в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Судом не учтено, что Гусева употребляет наркотическое средство героин, ранее она оказывала содействие в сбыте наркотических средств З., в отношении которого вынесен обвинительный приговор, однако Г. никакой ответственности не понесла.

Сотрудники полиции проводили ОРМ "проверочная закупка" в отсутствие законных оснований, поскольку в деле нет рапортов и постановлений о проведении проверочной закупки, что свидетельствует о том, что сотрудники не обладали какими - либо данными для проведения ОРМ.

Кроме того, указывает, что в нарушение ст. 7 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", ОРМ "проверочная закупка" проводилась до возбуждения уголовного дела, без проверки полученной информации, и не соответствовала требованиям допустимости доказательств.

Судом не учтено, что свидетель Руссо, участвовавший в качестве понятого, является лицом, употребляющим наркотические средства, при этом регулярно участвует в качестве понятого в других ОРМ.

Судом положены в основу обвинительного приговора показания подозреваемого и обвиняемого, данные им на предварительном следствии в отсутствие защитника, который в последствие лишь подписал протокол в его присутствии. Указывает, что вынужден был оговорить себя и подписать протокол под психологическим давлением сотрудников полиции и возможностью избрания меры пресечения в виде подписки о невыезде.

Полагает, что показания свидетелей К., М., К., У. являются недопустимыми, поскольку в судебном заседании данные свидетели не смогли указать источник информации и не проводили обыск в его квартире, что свидетельствует о том, что они заведомо знали о его наркозависимости и о том, что он не является сбытчиком.

Отмечает, что возбуждение уголовного дела после его задержания в отсутствие данных о проведении таких ОРМ как наведение справок, негласный опрос граждан, скрытое наблюдение, прослушивание телефонных переговоров, свидетельствует о том, что правоохранительные органы не обладали какими-либо данными, достаточными

для ОРМ " проверочная закупка", что является провокацией.

В дополнительной апелляционной жалобе осуждённого Шеметова Е.Б., поданной 17.06.2013 года, указывается на то, что оперуполномоченными К., М., У., М. и К. суду не представлено

доказательств, подтверждающих информацию о том, что он занимается сбытом наркотических средств, а показания вышеуказанных свидетелей о проведении ОРМ нельзя признать доказательствами по делу.

Органами предварительного следствия суду не представлено доказательств, объективно подтверждающих продажу наркотического средства Г., поскольку отсутствуют записи телефонных переговоров с покупателем, а исходя из анализа показаний оперуполномоченных в судебном заседании, следует, что только один из четырёх оперуполномоченных, принимавших участие в ОРМ "проверочная закупка", был очевидцем телефонного разговора между ним и Г..

Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что он занимался сбытом наркотических средств до его задержания, а ОРМ "проверочная закупка" проводилась без наличия законных оснований, в результате провокации сотрудников полиции.

Показания свидетеля Г., выступавшей в роли покупателя, о том, что Шеметов звонил и предлагал наркотики, не соответствуют действительности, поскольку ранее Гусева сожительствовала со З., с которым она занималась незаконным сбытом наркотиков, в том числе, и осуждённому, однако избежала уголовной ответственности.

В возражениях на жалобу осуждённого Шеметова Е.Б. государственный обвинитель Е.И. Троеглазов указывает о необоснованности доводов жалоб и отсутствии оснований для их удовлетворения.

В соответствии с ч.7 ст. 389.13 УПК РФ с согласия сторон, суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционные жалобы без проверки доказательств, которые были исследованы судом первой инстанции.

Изучив материалы дела, выслушав стороны, оценив доводы жалоб и выступления сторон, судебная коллегия приходит к убеждению о том, что жалобы удовлетворению не подлежит по следующим причинам.

Суд, рассмотрев дело с соблюдением уголовно-процессуального закона, в условиях соблюдения права на защиту и принципа состязательности сторон, правильно установил фактические обстоятельства происшедшего, обоснованно пришел к убеждению о доказанности объема обвинения и вины Шеметова Е.Б., правильно квалифицировал его действия по ч. 3 ст. 30 - п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ по признаку "крупного размера", а так же ч. 1 ст. 228 УК РФ и назначил справедливое наказание за данные преступления.

Выводы суда о доказанности передачи Шеметовым Е.Б. покупателю Гусевой Д.Л. 0,86 гр. героина и получения за это 1000 рублей подтверждаются совокупностью изложенных в приговоре доказательств. Так, из показаний Гусевой следует, что она и ранее, до проведения ОРМ, приобрела наркотик у Шеметова. Из показаний оперуполномоченных КК.Л., М. Е.А., М.С.С., К. М.А., У. Д.М., следует, что в отношении Шеметова имелась оперативная информация о сбыте им наркотиков, которая была проверена в ходе ОРМ 11.09.2012 г. и получила своё подтверждение. Они осуществляли визуальное наблюдение и видели момент встречи и обмена между Г. к Шеметовым, после чего Шеметов был задержан, и у него был изъят свёрток с веществом.

Из показаний понятого Руссо В.К., участвовавшего при досмотре Шеметова,

следует, что у Шеметова был изъят свёрток и 1000 рублей, последний пояснил, что деньги получил от продажи наркотиков девушке, а в свёртке находится наркотик, который он хранил для личного потребления.

Суд проверил законность ОРМ "проверочная закупка", признав допустимыми доказательствами материалы ОРМ, представленные органом следствия, а доводы жалобы осуждённого не основаны на материалах уголовного дела и уголовном законодательстве.

Доводы жалобы о заинтересованности Г. и оперативных работников не могут каким -либо образом повлиять на оценку их показаний, как достоверных, поскольку Шеметов в ходе предварительного следствия не оспаривал, что, действительно, продавал наркотик Г. по её просьбе.

Доводы жалоб о том, что Шеметов являлся пособником в приобретении со ссылкой на ряд указанных в жалобе обстоятельств, не имел умысла на сбыт, а продал наркотик в связи с провокацией, а так же недопустимостью доказательств в связи с отсутствием защитника при проведении следственных действий и оказанием давления со стороны сотрудников полиции, аналогичны доводам его защиты в судебном заседании. Они были предметом проверки в судебном заседании, оценены в приговоре и обоснованно признаны судом несостоятельными. Выводы суда представляются убедительными и мотивированными, оснований не согласиться с ними не усматривается, поскольку из показаний Шеметова следует, что наркотик им был приобретён на свои деньги и когда Г. к нему обратилась, он согласился продать наркотик. Наличие корыстного мотива, на отсутствие которого указывается в жалобе, не является юридически значимым обстоятельством, поскольку не предусмотрено диспозицией статьи содержанием понятия "сбыт".

Ссылка в жалобе на инициативу в приобретении со стороны Г. никоим образом не влияет на юридическую оценку, поскольку из материалов дела следует, что обращение Г. имело место в ходе проверки оперативной информации о том, что Шеметов занимается сбытом наркотиков, а не в связи с его участием в передаче наркотика приобретателю другими лицами.

Таким образом, судебная коллегия приходит к убеждению, что суд полно всесторонне и объективно исследовал как доказательства обвинения, так и доказательства и доводы защиты, проверил их и оценил их в соответствии с требованиями ст. 17,87,88,89 УПК РФ и изложил свои выводы в приговоре, соответствующем требованиям ст. 307 УПК РФ.

Обоснованность выводов, изложенных в приговоре, в части осуждения по ст. 30 ч. 3 , п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ по признаку крупного размера, что подтверждается заключением химической экспертизы, которая не оспаривается осуждённым, не вызывают у судебной коллегии никаких сомнений.

Мера наказания определена в соответствии с требованиями ст. 6, 43, 60, ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Выводы суда о необходимости назначения реального лишения свободы и отсутствии оснований для применения требований ст. 73 УК РФ убедительно мотивированы в приговоре.

Вид колонии определён правильно с учётом требований п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389-13, 389-20, 389-28, 389-33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Первомайского районного суда г. Омска от 24.04.2013 г. в отношении осуждённого Шеметова Е. Б. оставить без изменения, апелляционные жалобы осуждённого - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: