Апелляционное определение СК по уголовным делам Омского областного суда от 16 мая 2013 г. по делу N 22-1385

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе:

председательствующего: Бондаренко А.А.,

судей: Вдовченко П.Н., Слепченко В.М.,

прокурора Огарь М.В.,

адвоката Шлейермахера Б.П.,

при секретаре Мостовщиковой О.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании 16.05.2013 дело по апелляционной жалобе адвоката Шлейермахера Б.П. в интересах осужденного Большенко С.А. на постановление Советского районного суда г. Омска от 21.03.2013, которым ходатайство адвоката Шлейермахера Б.П., в интересах

Большенко С.А., ... года рождения, осужденного:

21.09.2010 Советским районным судом г. Омска по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 9 годам лишения свободы со штрафом в размере ... рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,

о пересмотре в отношении него приговора, в связи с изменениями, внесенными в УК РФ Федеральным законом N 207-ФЗ от 29.11.2012, отказано.

Заслушав доклад судьи Вдовченко П.Н., мнение адвоката Шлейермахера Б.П., прокурора Огарь М.В., судебная коллегия

УСТАНОВИЛА

Большенко С.А. осужден приговором Советского районного суда г. Омска от 21.09.2010.

Адвокат Шлейермахер Б.П. в интересах осужденного Большенко С.А. обратился в суд с ходатайством о пересмотре в отношении последнего приговора и приведении его в соответствие с УК РФ в редакции Федерального Закона N 207-ФЗ от 29.11.2012.

Постановлением суда от 21.03.2013 в удовлетворении ходатайства отказано.

В апелляционной жалобе адвокат Шлейермахер Б.П. в интересах осужденного Большенко С.А. выражает несогласие с постановлением суда, находит его незаконным и необоснованным.

Адвокат оспаривает выводы суда о том, что действия Большенко С.А. при совершении преступления, не были сопряжены с осуществлением предпринимательской деятельности.

Настаивает, что Большенко С.А. совершил преступление, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, поскольку Большенко С.А. и Б действуя по предварительному сговору не имели намерения на осуществление организации строительства кооперативного жилого дома и последующей передачи гражданам квартир, находящихся в жилом доме, расположенном на земельном участке N ... в СНТ " ... ". Б представлял Большенко С.А. как своего сына, являющегося главным бухгалтером и представителем интересов ЖИПК " ... ". При этом, Большенко С.А. также сам представлялся гражданам бухгалтером и доверенным лицом ЖИПК " ... ". В подтверждение того, что Большенко С.А. является представителем ЖИПК " ... " Большенко С.А., а также Б предъявляли на обозрение потенциальным инвесторам, среди уставных документов и чертежей дома, генеральную доверенность N 2 от 10.07.2006, согласно которой, Б, являясь председателем ЖИПК " ... ", доверял Большенко С.А. представлять интересы ЖИПК " ... " во всех учреждениях и организациях.

Адвокат просит постановление суда отменить, удовлетворить его ходатайство, переквалифицировав действия осужденного Большенко С.А. на ч. 3 ст. 159.4 УК РФ (в ред. ФЗ N 207 от 29.11.2012), снизить размер наказания, применить положения ст. 73 УК РФ, дополнительное наказание в виде штрафа - отменить.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия находит постановление суда в отношении Большенко С.А. законным, обоснованным, а потому изменению или отмене не подлежащим.

Согласно ч. 1 ст. 10 УК РФ, уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу и распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание, или отбывших его, но имеющих судимость.

Мотивы принятого судом решения изложены в постановлении, с ними судебная коллегия соглашается.

Вместе с тем, в дополнение к выводам суда первой инстанции, судебная коллегия считает необходимым отметить следующее.

По смыслу ст. 110 ЖК РФ, ст. 116 ГК РФ жилищным кооперативом признается добровольное объединение граждан и (или) юридических лиц на основе членства в целях удовлетворения потребностей граждан в жилье, а также управления жилыми и нежилыми помещениями в кооперативном доме. Члены жилищного кооператива своими средствами участвуют в строительстве, реконструкции и последующем содержании многоквартирного дома. Жилищные кооперативы являются потребительскими кооперативами. Потребительский кооператив - это некоммерческая организация, то есть юридическое лицо, не преследующее в качестве основной цели своей деятельности извлечение прибыли. Следовательно, жилищный кооператив - некоммерческая организация.

В соответствии с ч. 2 ст. 2 ГК РФ предпринимательская деятельность - это самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Таким образом, деятельность ЖИПК " ... ", исходя из положений ч. 2 ст. 2 ГК РФ нельзя признать предпринимательской деятельностью, что исключает возможность переквалификации действий осужденного Большенко С.А. на соответствующую часть ст. 159.4 УК РФ в редакции ФЗ N 270 от 29.11.2012.

Оснований для снижения срока наказания осужденному Большенко С.А., отмене дополнительного вида наказания в виде штрафа и применении положений ст. 73 УК РФ не имеется.

Нарушений уголовного или уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение постановления, судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.20 УПК РФ и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА

Постановление Советского районного суда г. Омска от 21.03.2013 в отношении Большенко С.А. оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката Шлейермахера Б.П. в интересах осужденного Большенко С.А. - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: