Апелляционное определение СК по уголовным делам Омского областного суда от 07 мая 2013 г. по делу N 22-1170/13

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе:

председательствующего судьи Березина Ю.Г.,

судей Бурухиной М.Н., Задворновой С.М.,

при секретаре Д-ко Н.А.,

с участием прокуроров Петренко О.Н. и Ляшенко А.С., адвокатов Герцог В.Д., Трубецкой Т.Ю, осужденных С-ова Д.В. и Х-уса В.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционным жалобам осужденного С-ова Д.В., его защитника - адвоката Герцог В.Д., представлению государственного обвинителя Жмура А.В. на приговор Ленинского районного суда г. Омска от 01 марта 2013 года, которым

С-ов Д.В., судимый:

- 18.06.2012 Ленинским районным судом г. Омска по ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы,

осужден по:

- ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в ред. от 19.05.2010 N 87-ФЗ) к 5 годам лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы;

- ч. 1 ст. 228 УК РФ (в ред. от 07.12.2011 N 420-ФЗ) к 1 году лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, назначено 5 лет лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения к назначенному наказанию присоединено наказание по приговору от 18.06.2012, и окончательно к отбытию определено 5 лет 2 месяца лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять с 08.06.2012.

Х-ус В.В., судимый:

- 18.07.2008 Мировым судьей судебного участка N54 ЛАО г.Омска по ч. 1 ст. 157 УК РФ к 6 месяцам исправительных работ с удержанием 5% заработка в государственный доход;

- 20.11.2008 Куйбышевским районным судом г. Омска с учетом изменений, внесенных определением судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 15.01.2009 по ч. 2 ст. 228, ст. 70 УК РФ с частичным присоединением неотбытого срока по приговору от 18.07.2008 к 3 годам 10 дням лишения свободы, осв. 29.11.2011 по отбытию срока наказания;

- 09.07.2012 Куйбышевским районным судом г. Омска по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228 УК РФ к 5 годам 1 месяцу лишения свободы;

осужден по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ (в ред. от 07.12.2011) к 1 году лишения свободы.

В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ путем частичного сложения к назначенному наказанию присоединено наказание по приговору от 09.07.2012 и окончательно к отбытию определено 5 лет 2 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять с 09.07.2012.

Заслушав доклад судьи Бурухиной М.Н., объяснения осужденного С-ова Д.В., адвоката Герцог В.Д., осужденного Х-уса В.В., адвоката Трубецкой Т.Ю., поддержавших доводы апелляционных жалоб, прокуроров, просивших приговор суда отменить по доводам апелляционного представления, а доводы жалоб отклонить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

С-ов Д.В. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства ( ... ) в крупном размере, массой ... гр., а также за незаконное хранение наркотического средства ( ... ) в крупном размере, массой ... гр.

Х-ус В.В. осужден за покушение на пособничество в незаконном приобретении без цели сбыта наркотического средства ( ... ) в крупном размере, массой ... гр.

Преступления совершены 07.06.2012 в г. Омске, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании С-ов Д.В. и Х-ус В.В. вину в предъявленном обвинении не признали.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный С-ов Д.В. находит приговор суда незаконным, необоснованным и несправедливым.

Указывает, что непричастен к преступлениям по предъявленному ему обвинению, сбытом наркотических средств не занимался, обнаруженный в его квартире в ходе обыска ... , подброшен сотрудниками полиции.

Считает, что сотрудниками УФСКН России по Омской области оперативно-розыскное мероприятие "Проверочная закупка" проведено с многочисленными нарушением законодательства. Материалы уголовного дела сфальсифицированы.

Обращает внимание, что оснований для проведения ОРМ не было. На момент проведения ОРМ информацией в отношении него сотрудники не располагали, постановление о проведении ОРМ руководителем следственного органа было вынесено без достаточных к тому оснований, на постановлении отсутствует штамп КУСП. Видеозапись не велась. Покупатель К-ов Е.С. его не знал, в заявлении об участии в качестве покупателя наркотических средств при проведении ОРМ на него и Х-уса не указывал. Утверждает, что К-ов Е.С. сотрудничает с УФСКН России по Омской области из-за личной заинтересованности.

Свидетель З-ий А.В. в судебном заседании сообщил о наличии информации о том, что С-ов лишь приобретал наркотические средства, но не о том, что он занимался сбытом. При этом источник информации не назвал.

По мнению С-ова, суд не дал должной оценки противоречиям в их показаниях, в нарушение закона не признал эти доказательства недопустимыми.

Ссылаясь на детализацию телефонных соединений Х-уса В.В. за период с 01.06.2012 по 07.06.2012, протокол осмотра покупателя наркотических средств, пометки денежных купюр, считает, что сбыт наркотического средства спровоцирован сотрудниками полиции, поскольку данных, свидетельствующих о том, что Х-ус либо он совершали действия по сбыту наркотика до звонка от К-ова совместно с сотрудниками в деле отсутствует.

Считает, что время его фактического задержания не соответствует отраженному в протоколе.

Кроме того указывает на незаконность проведения обыска в его жилище, поскольку при его задержании были изъяты ключи, которые упакованы и опечатаны не были, а значит, сотрудники полиции имели доступ к его жилищу в его отсутствие. Обыск проведен без достаточных на то оснований, в отсутствие следователя, судебного акта разрешающего обыск, в ночное время суток. До начала обыска, сотрудники находились в квартире. Номера обнаруженных купюр не сверялись с номерами, указанными в протоколе пометки денежных средств.

Его отпечатков пальцев на упаковках с ... ом обнаружено не было.

Указывает на допущенную судом волокиту, проведение судебных заседаний с опозданием, необоснованный отказ в удовлетворении ходатайств стороны защиты. Считает, что в ходе судебного разбирательства были нарушены его права на справедливое разбирательство, судебное следствие проведено с обвинительным уклоном, что нарушает принцип уголовного судопроизводства. По письменному заявлению о даче свидетелем К-овым заведомо ложных показаний, ни государственный обвинитель, ни судья мер не предприняли.

Также, по мнению автора жалобы, суд ошибочно указал его судимость по приговору от 18.06.2012, поскольку на момент совершения инкриминируемых ему деяний, судимостей не имел.

Просит признать недопустимыми все доказательства, полученные в результате ОРМ. Приговор отменить, оправдать его по предъявленному обвинению в связи с непричастностью к совершенному преступлению, вынести частное определение о возбуждении уголовного дела в отношении лиц, по факту фальсификации доказательств по уголовному делу и нарушения неприкосновенности жилища и частной жизни.

В апелляционной жалобе адвокат Герцог В.Д. считает выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствующими фактическим обстоятельствам.

Обращает внимание, что показания оперативных сотрудников полиции об имевшейся у них оперативной информации о причастности осужденных к сбыту являются голословными, ничем не подтвержденными. Заявление К-ова Е.С., выступавшего в качестве покупателя наркотических средств, а также рапорт З-ого о готовящемся преступлении, не были зарегистрированы в предусмотренном законом порядке.

Заявляет о провокации со стороны сотрудников полиции.

Полагает, что невыполнение следователем обязанности по своевременному ознакомлению стороны защиты с постановлением о назначении судебной экспертизы является нарушением УПК, влекущим недопустимость доказательства.

Указывает, что судом не дана надлежащая оценка доводам стороны защиты о незаконности обыска в жилище С-ова.

Выражает несогласие с выводами суда о том, что факт обнаружения у С-ова Д.В. при обыске денежных средств, использовавшихся в ходе ОРМ, свидетельствует об умысле на сбыт наркотического средства.

Обращает внимание, что при досмотре С-ова денег обнаружено не было. В качестве покупателя наркотических средств выступал не М-ов В.Н., как указано в приговоре при изложении его показаний, а К-ов Е.С.

Выводы суда, изложенные в приговоре, по мнению защитника, носят предположительный характер, не основаны на доказательствах.

Также, по мнению адвоката, назначив С-ову защитника в порядке ст.51 УПК РФ и проводя заседания в ее отсутствие, судом было нарушено право С-ова на защиту.

Просит отменить приговор суда. С-ова Д.В. оправдать, признать за ним право на реабилитацию.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Жмур А.В., выражая несогласие с приговором, считает его чрезмерно мягким, а выводы суда не соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

Считает, что суд необоснованно учел в качестве обстоятельства, смягчающего наказание С-ова Д.В., признание им вины на следствии, поскольку последний ни на предварительном следствии, ни в судебном заседании вину не признавал.

Полагает, что С-ов и Х-ус нуждаются в более длительной изоляции от общества, чем определил суд.

Кроме того, обращает внимание, что в описательно-мотивировочной части приговора судом допущена неточность, при ссылке в приговоре на оглашенные показания К-ова Е.С., ошибочно указана фамилия М-ова В.Н.

По мнению государственного обвинителя, при анализе имеющихся доказательств суд сделал вывод не соответствующий фактическим обстоятельствам дела, указав, что "факт обнаружения и изъятия у С-ова при личном досмотре денежных средств, использовавшихся в ходе ОРМ, подтверждают, что его умысел был направлен именно на сбыт наркотического средства". Указывает, что из исследованных в судебном заседании материалов дела следует, что при задержании и проведении личного досмотра С-ова денежных средств обнаружено не было. Использовавшиеся при проведении ОРМ денежные средства были обнаружены в ходе обыска, проведенном в жилище С-ова Д.В.

Просит приговор отменить.

Изучив материалы дела, проверив и обсудив доводы апелляционных жалоб, представления, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене на основании ч.1 ст. 389.15 УПК РФ ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре фактическим обстоятельствам уголовного дела, которое выразилось в том, что вводы суда не подтверждены доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, а также в том, что суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда.

Как видно из материалов уголовного дела, 07.06.2012 оперативные работники проводили ОРМ в отношении С-ова и Х-уса в целях закупки ... а.

Согласно п. 2 ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" "проверочная закупка" предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

В соответствии со ст. 7 указанного закона основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий являются: наличие возбужденного уголовного дела; ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о подготавливаемом, совершаемом или совершенном противоправном деянии, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Согласно положениям ст. 5 названного закона органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация).

Однако в приговоре не содержится достаточной оценки наличия законных оснований для проведения оперативно-розыскного мероприятия, равно как и доводам о провокации, при том, что сторона защиты неоднократно заявляла об этом.

Не представлено убедительных опровержений и стороной обвинения, хотя в силу положений ч.2 ст. 14 УПК РФ бремя доказывания в ходе судебного разбирательства возложена на обвинение, которое обязано опровергнуть любой довод, выдвинутый обвиняемым по уголовному делу.

Между тем, довод стороны защиты об отсутствии достаточных оснований для проведения ОРМ, и как следствие о провокации со стороны сотрудников, не только не опровергнут, но и является обоснованным.

Так, из показаний допрошенного в качестве свидетеля в судебном заседании покупателя К-ова (т.3 л.д.88-90) следует, что он состоял в хороших отношениях с Х-усом, а решение выступить в роли покупателя он принял лишь после беседы с оперуполномоченным З-им (лист протокола 42). При этом З-ий приезжал к К-ову домой за неделю до проведения ОРМ и сотрудники полиции пригласили его для участия в ОРМ (л.п.44,46). Говоря о сумме покупки, пояснил, что инициатива приобрести именно ... грамм на ... рублей (т.е. в крупном размере) исходила также от сотрудников полиции (л.п.43).

Заявления К-ова о том, что договоренность о покупке наркотика у него была достигнута с Х-усом до того, как он пришел в полицию, опровергаются детализацией телефонных соединений (т.1 л.д. 197), из которой видно, что первый звонок от К-ова Х-усу поступил только после того, как К-ову были вручены помеченные деньги, т.е. осуществление подготовки к ОРМ уже началось.

До закупки звонок Х-усу был осуществлен К-овым только 03.06.2012, т.е. также после того, как у К-ова состоялась беседа с З-им. Данная детализация, а также протоколы досмотра и вручения денег были предметом исследования в судебном заседании, однако должной оценки в приговоре суда не получили.

Утверждения К-ова о договоренности с Х-усом о покупке ... а до его прихода в полицию ничем не подтверждаются, назвать номер телефона, с которого он общался с осужденным, К-ов не смог. Правоохранительными органами также никаких свидетельств этому не представлено, в связи с чем правдивость этих утверждений вызывает у коллегии сомнения, а сомнения в силу закона трактуются в пользу осужденных.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что просьба о продаже наркотика была адресована Х-усу именно в связи с проводимым оперативно-розыскным мероприятием.

Также коллегия принимает во внимание и показания К-ова, данные им в ходе предварительного следствия, которые исследовались судом первой инстанции (т.1 л.д. 34-35), и из которых видно, что когда он встретился с Х-усом, тот сказал, что нужно немного подождать, поскольку Д., которому он звонил по поводу приобретения ... а, еще наркотик сам не приобрел. И ждали около получаса.

Из этих показаний следует, что у С-ова до проведения ОРМ не было наркотического средства в наличии, а меры по его изысканию он принял только в связи с просьбой Х-уса, которая в свою очередь была вызвана просьбой К-ова, вызванной действиям сотрудников полиции.

Между тем, сторона обвинения не представила никаких объективных доказательств того, что для проведения оперативно-розыскного мероприятия у сотрудников полиции имелись достаточные основания, а именно сведения о подготавливаемом, совершаемом или совершенном противоправном деянии.

Так в деле имеется рапорт оперуполномоченного З-ого А.В., согласно которого в отдел службы поступает оперативная информация в отношении С-ова и Х-уса, которые по предварительному сговору продолжительное время занимаются сбытом ... а. Рапорт изготовлен 07.06.2012, и в этот же день проведена проверочная закупка. Согласно показаний оперативного сотрудника З-ого в мае-июне 2012 года поступила оперативная информация о занятии осужденными незаконной продажей ... а, которая была ими проверена путем опроса граждан и наведения справок. Со слов указанного свидетеля все эти мероприятия были зафиксированы в соответствии с федеральным законом об ОРД в деле оперативного учета. Эта же информация изложена в справке-меморандум, составленной самим же З-им и подписанной начальником того же подразделения (т.3 л.д.53-54). Однако, в материалах уголовного дела, фактов, свидетельствующих о проверке информации о С-ове и Х-усе, не имеется. Заявления о поступавшей оперативной информации и о ее проверке носят голословный характер. Суду не представлено никаких объективных данных, подтверждающих утверждения сотрудников. Источники информации не конкретизированы, их данные не раскрыты, доказательства фиксации проверки деятельности осужденных не представлены. Никаких письменных свидетельств, видео- либо аудиозаписей не велось. Какие-либо данные, свидетельствующие о том, что С-ов и Х-ус совершали аналогичные действия ранее в отношении других лиц, отсутствуют.

В приговоре не содержатся доказательства того, что осужденные совершили бы преступление без вмешательства сотрудников милиции.

Таким образом, обвинением не доказано, что у сотрудников полиции были законные основания для организации данного ОРМ и его проведения, поскольку их утверждения о наличии сведений о подготавливаемом, совершаемом или совершенном противоправном деянии, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, проверить не возможно.

Учитывая, что изначально проведение ОРМ не имело под собой законных оснований, то ввиду нарушений закона, допущенных при проведении данного оперативно-розыскного мероприятия, полученные при этом результаты оперативно-розыскной деятельности, не отвечают критериям допустимости доказательств. Согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. В силу ст.89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом. И, следовательно, выводы суда о действиях Х-уса и С-ова, основаны на недопустимых доказательствах.

При таких обстоятельствах сделать вывод о том, что умысел на сбыт наркотического средства у С-ова, и на пособничество в приобретении у Х-уса сформировался самостоятельно, независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений и покупателя, не представляется возможным. Подобное вмешательство и использование в уголовном процессе доказательств, полученных в результате провокации со стороны полиции, нарушают принцип справедливости судебного разбирательства. Тем самым действия осужденных не могут расцениваться как уголовно наказуемое деяние, и в их действиях отсутствует состав преступления.

Кроме того, поскольку у сотрудников полиции не было оснований для проведения ОРМ, у них не было и оснований для проведения обыска в жилище С-ова, поскольку основания подозревать, что там могут быть следы и предметы преступления появились именно в связи с проведенным ОРМ. Исходя из того, что судебная коллегия не соглашается с мнением суда 1 инстанции о законности проведения ОРМ "проверочная закупка", то и изъятие у него наркотического средства коллегия признает недопустимым доказательством, в связи с чем в действиях С-ова также отсутствует состав преступления, предусмотренного ч.1 ст. 228 УК РФ.

Согласно ст. 389.21 УПК РФ при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке суд отменяет обвинительный приговор и прекращает уголовное дело при наличии оснований, предусмотренных ст. 24 настоящего Кодекса.

В соответствии с п. 2 ч.1 ст. 24 УПК РФ основанием для прекращения уголовного дела является отсутствие состава преступления.

Статьей 389.20 УПК РФ предусмотрено, что в случае отмены приговора суда первой инстанции и прекращения уголовного дела судебная коллегия выносит определение.

Таким образом, доводы апелляционных жалоб стороны защиты о незаконности проведения оперативно-розыскных мероприятий, а также доводы апелляционного представления о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, коллегия признает состоятельными, отменяет обвинительный приговор и прекращает уголовное дело в отношении обоих осужденных в связи с отсутствием состава преступления.

Доводы апелляционного представления о мягкости назначенного наказания не подлежат удовлетворению ввиду установления невиновности осужденных.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28 УПК РФ судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Ленинского районного суда г. Омска от 01 марта 2013 года в отношении С-ова Д.В. и Х-уса В.Д. отменить, уголовное дело прекратить в связи с отсутствием в их действиях состава преступления на основании п. 2 ч.1 ст. 24 УПК РФ.

Признать за С-овым Д.В. и Х-усом В.В. право на реабилитацию.

Апелляционные жалобы защитников и осужденных удовлетворить, апелляционное представление государственного обвинителя удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: