Апелляционное определение СК по уголовным делам Омского областного суда от 21 марта 2013 г. по делу N 22-765/2013

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе:

председательствующего Лопарёва А.Г.,

судей: Смоль И.П., Серкиной Л.Н.,

с участием осуждённого Шепель С.С., адвоката Меньковой С.П.,

прокурора Акатовой И.Т.,

при секретаре Калашниковой А.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании от 21 марта 2013 года дело по апелляционной жалобе осужденного Шепель С.С. и апелляционному представлению государственного обвинителя Жмура А.В. на приговор Ленинского районного суда г. Омска от 23 января 2013 года, которым: Шепель С. С., ранее судимый: 23.12.2010 г. Кировским районным судом города Омска по п."а" ч.2 ст. 158, п."а" ч.2 ст. 158, п."а" ч.2 ст. 158, п."а" ч.2 ст. 158 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы. Освободился условно - досрочно по постановлению Советского районного суда города Омска от 15.11.2011 г. на 9 месяцев 5 дней,

осужден

- по ч.3 ст. 30 - п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ в редакции ФЗ от 27.07.2009 г. N 215-ФЗ и от 27.12.2009 г. N 377-ФЗ с применением ст. 64 УК РФ к 2 годам лишения свободы;

- по ч.1 ст. 228 УК РФ в редакции ФЗ от 19.05.2010 г. N 87-ФЗ к 1 году лишения свободы.

В соответствии со ст. 69 ч.2 УК РФ по совокупности преступлений путем поглощения менее строгого наказания более строгим назначено 2 года лишения свободы.

В соответствии со ст. 79 ч.7 п. "в", ст. 70 УК РФ частично присоединено неотбытое наказание по приговору Кировского районного суда города Омска от 23.12.2010 г. и окончательно назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Смоль И.П., выступление осуждённого Шепель и его адвоката Менькову С.П., поддержавших доводы апелляционной жалобы, прокурора Акатову И.Т., поддержавшей доводы апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Шепель С.С. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, а также за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Согласно приговору, 10.05.2012 года в период времени с 19-00 часов до 19-39 часов Шепель С.С., находясь около ТК "", расположенного по адресу: за рублей незаконно сбыл С.А.Г., для последующей передачи Ю.Н.С., выступавшей в роли покупателя наркотических средств при проведении ОРМ "проверочная закупка", наркотические средство, общей массой ,грамма. В этот же день указанное наркотическое средство было изъято из незаконного оборота сотрудниками полиции.

Кроме того, 10.05.2012 года после проведения в отношении него оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", Шепель С.С. был задержан сотрудниками полиции и в ходе его личного досмотра в период с 20-25 часов до 20-50 часов на лестничной площадке первого подъезда дома N по ул. у него был обнаружен и изъят полимерный сверток с наркотическим средством, массой грамма, который он хранил без цели сбыта.

В судебном заседании Шепель С.С. вину признал.

В апелляционной жалобе осуждённого Шепель С.С. ставится вопрос об изменении приговора, и назначении условного осуждения, или домашнего ареста с использованием спецсредств, спутникового электромагнитного браслета, в связи с тяжелым заболеванием суставов позвоночника и необходимостью длительной реабилитации под наблюдением врачей.

В апелляционном представлении государственного обвинителя Жмура А.В. ставится вопрос об отмене приговора в связи с назначением судом несправедливого, чрезмерно мягкого наказания, не отвечающего требованиям ч.ч. 2,3 ст. 60 УК РФ.

Судом необоснованно назначено наказание по ч. 3 ст. 30,-п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ с применением положений ст. 64 УК РФ, поскольку в соответствии с требованиям ч. 2 ст. 68 УК РФ срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания. В связи с чем, с учётом положений ст. 64 УК РФ, минимальный размер наказания с учётом правил назначения наказания при рецидиве преступлений должен составлять не менее 4 лет. Однако, исходя из требований Постановления Пленума Верховного суда РФ N 2 от 1.01.2007 г. "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", назначая наказание при рецидиве, суд должен руководствоваться требованиями ст. 68 УК РФ, при установлении судом смягчающих обстоятельств или обстоятельств, предусмотренных ст. 64 УК РФ, применяются правила ч. 3 ст. 68 УК РФ, при этом решение суда должно быть мотивировано в описательно -мотивировочной части приговора, а в его резолютивной части следует сослаться на ст. ст. 68 или 64 УК РФ.

Кроме того, судом не приведены достаточные мотивы, обосновывающие применение ст. 64 УК РФ при назначении наказания по ч.3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ,

В дополнении к апелляционной жалобе осужденный Шепель С.С. указывает о необоснованности доводов апелляционного представления, и отсутствию оснований для исключения указания на применение положений ст. 64 УК РФ.

В возражениях на жалобы осуждённого государственный обвинитель указывает о необоснованности доводов жалоб, и отсутствии оснований для отмены приговора по доводам жалоб.

В соответствии с ч.7 ст. 389.13 УПК РФ с согласия сторон, суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу и апелляционное представление без проверки доказательств, которые были исследованы судом первой инстанции.

Изучив материалы дела, выслушав стороны, оценив доводы жалобы и представления, судебная коллегия полагает, что жалобы и представление не подлежат удовлетворению по следующим причинам.

Суд, рассмотрев дело с соблюдением уголовно-процессуального закона, с соблюдением права на защиту и принципа состязательности сторон, правильно установил фактические обстоятельства происшедшего, обоснованно пришел к выводу о доказанности объема обвинения и вины Шепель С.С. правильно квалифицировал его действия по ч.3 ст.30, п. "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ, ч.1 ст. 228 УК РФ, назначил законное и справедливое наказание.

Выводы суда о доказанности вины Шепель С.С. в совершении вышеуказанных преступлений подтверждаются его последовательными признательными показаниями, которые в полном объёме согласуются с другими изложенными в приговоре доказательствами, которые обоснованно признаны допустимыми и достаточными в своей совокупности для выводов о совершении Шепель покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере и хранении без цели сбыта.

Мера наказания определена в соответствии со ст. 6, 60 УК РФ.

Решение суда о назначении реального лишения свободы является обоснованным и справедливым, а доводы жалобы о возможности применения домашнего ареста, с использованием спецсредств, не основаны на материалах дела, из которых следует, что Шепель С.С. совершил новые особо тяжкое и небольшой тяжести преступления, в период условно - досрочного освобождения, в условиях рецидива, что свидетельствует о возможности исправления только в условиях изоляции от общества.

Ссылка в жалобе на наличие тяжких заболеваний у Шепеля не может свидетельствовать о наличии у осуждённого заболеваний, препятствующих отбыванию наказания, поскольку в деле отсутствует медицинское заключение, которое может быть дано по результатам медицинского освидетельствования в соответствии с Правилами медицинского освидетельствования осуждённых, представляемых к освобождению от отбывания наказания в связи с болезнью, утверждёнными Постановлением Правительства РФ от 06.02.2004 N 54.

Давая оценку доводам представления о необоснованном назначении наказания ниже низшего предела, судебная коллегия не находит их убедительными по следующим причинам.

Как это следует из приговора, суд очень подробно изложил все обстоятельства, влияющие на определение наказания Шепель, признав их совокупность исключительными обстоятельствами.

Выводы суда признаются судебной коллегией убедительными, с учётом следующих обстоятельств. Последовательные показания Шепель на следствии и в суде, полное признание всего объёма обвинения и вины в содеянном, обстоятельства совершения преступления, на что обоснованно указывается в приговоре, действительно, свидетельствуют о его чистосердечном раскаянии. Указанные обстоятельства в совокупности с небольшим размером сбытого героина, который изъят из оборота, удовлетворительно характеризующими данными, что следует из характеристик с места жительства, наличием серьёзного заболевания, позволяют прийти к убеждению о том, что требования ст. 64 УК РФ применены судом законно и обоснованно, а ссылка в представлении на повышенную общественную опасность содеянного, не свидетельствует о невозможности применения требований ст. 64 УК РФ с учётом иных вышеуказанных обстоятельств, обоснованно установленных судом.

Рассматривая доводы представления об отмене приговора в связи с назначением наказания за покушение на незаконный сбыт наркотического средства с нарушением требований ст. 68 УК РФ и незаконным определением срока лишения свободы менее 1/3 части максимального срока наиболее строгого вида наказания, что повлекло назначение чрезмерного мягкого наказания, удовлетворению не подлежат, по следующим основаниям.

Судом обоснованно установлено наличие отягчающего обстоятельства-рецидива преступлений с учётом непогашенной судимости за преступления средней тяжести по приговору Кировского районного суда г. Омска от 23.12.2010 г. Судом так же установлено наличие исключительных обстоятельств, в связи с чем указание суда на определение срока наказания с применением требований ст. 64 УК РФ согласуется с диспозицией ч. 3 ст. 68 УК РФ, в соответствии с которой при любом виде рецидива преступлений, если судом установлены исключительные обстоятельства, может быть назначено более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление. Таким образом, наказание по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, за покушение на незаконный сбыт наркотического средства, героин, массой 0,71 грамм, в виде 2 лет лишения свободы, не является ни чрезмерно мягким, ни чрезмерно суровым, а признаётся судебной коллегией справедливым.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389-13, 389-20, 389-28, 389-33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Ленинского районного суда г. Омска от 23.01.2013 г. в отношении осуждённого Шепель С.С. оставить без изменения, апелляционные жалобы осуждённого и апелляционное представление прокурора - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи