Апелляционное определение СК по уголовным делам Омского областного суда от 14 марта 2013 г. по делу N 22-725/13

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе:

Председательствующего Лукша А.В.

судей Смирнова А.А.

Чернышёва А.Н.

при секретаре Морозовой С.С.

с участием прокурора Ляшенко А.С.

адвоката Ходарева И.Н.

рассмотрев в судебном заседании от 14 марта 2013 года дело по апелляционной жалобе осужденного Ч-ова, на постановление Советского районного суда г.Омска от 09.01.2013 года о приведении приговоров в отношении Ч-ова Н.М. в соответствие с действующим уголовным законом,

УСТАНОВИЛА:

Ч-ов Н.М. осужден:

приговором Советского районного суда г.Омска от 24.05.2007 года по ч.3 ст.30 - п. "б" ч.2 ст.228.1, ч.1 ст. 228 УК РФ. В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно к отбытию определено 5 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

приговором Первомайского районного суда г.Омска от 29.12.2007 года по ч.3 ст.30 - п.п. "а,б" ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы за каждое преступление; по ч.3 ст.30 - п. "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ (три преступления) к 8 годам лишения свободы за каждое; по ч.1 ст.30 - п. "г" ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы. На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 9 лет лишения свободы. В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору Советского районного суда г.Омска от 24.05.2007 года окончательно назначено 9 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Кассационным определением судебной коллегии Омского областного суда от 14.02.2008г. приговор оставлен без изменения. Постановлением Президиума Омского областного суда от 18.10.2010г. приговор и кассационное определение изменены, действия Ч-ова переквалифицированы на ч.3 ст.30, п. "г" ч.3 ст.228-1, по которой назначено 8 лет лишения свободы, исключено указание о назначении наказания в порядке ч.3 ст.69 УК РФ, на основании ч.5 ст.69 УК РФ окончательно назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы в колонии строгого режима.

Определением суда надзорной инстанции Верховного Суда РФ от 20.09.2012 года судебной коллегией по уголовным делам Верховного Суда РФ был изменен приговор Первомайского районного суда г.Омска от 29.12.2007 года, а так же кассационное определение судебной коллегии по уголовным дела Омского областного суда от 14.02.2008г. и постановление президиума Омского областного суда от 18.10.2010 в отношении Ч-ова Н.М. Исключено осуждение за совершение 4, 9, 11, 13 и 26 апреля незаконных действий с наркотическими средствами. Действия Ч-ова от 03.04.2007 переквалифицированы на ч.3 ст.30, п.п. "а,б" ч.2 ст.228-1 УК РФ (в редакции ФЗ от 08.12.2003 N162), по которому назначено наказание в виде 5 лет лишения свободы. На основании ч.5 ст.69 УК РФ (в редакции ФЗ от 07.12.2011 N420) по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору Советского районного суда г.Омска от 24.05.2007 окончательно определено шесть лет лишения свободы.

Осужденный Ч-ов обратился в суд с ходатайством о приведении в соответствие действующему законодательству приговора Советского районного суда г.Омска от 24.05.2007, по которому он был признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п. "б" ч.2 ст.228-1, ч.1 ст.228 УК РФ. По ч.3 ст.30, п. "б" ч.2 ст.228-1 УК РФ назначено 5 лет лишения свободы, по ч.1 ст.228 УК РФ 1 год лишения свободы. На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания окончательно определено 5 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в ИК строгого режима.

Постановлением судьи Советского районного суда г.Омска в рассмотрении ходатайства Ч-ова о пересмотре приговора от 24.05.2007 было отказано. При этом суд сослался на то, что указанный приговор был уже пересмотрен определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 20.09.2012 вместе с приговором Первомайского районного суда г.Омска от 29.12.2007.

В апелляционной жалобе Ч-ов, не соглашаясь с указанным постановлением, ссылается на то, что перед надзорной инстанцией Верховного Суда РФ вопрос о пересмотре приговора Советского районного суда г.Омска от 24.05.2007 он не ставил, поэтому предметом ревизии указанный приговор не был. Однако к тому имеются основания, поскольку ФЗ N420 от 07.12.2011 были внесены изменения в ч.2 ст.15 и ч.2 ст.69 УК РФ, которыми ч.1 ст.228 УК РФ была отнесена к категории преступлений небольшой тяжести и изменены правила назначения наказания по совокупности преступлений небольшой и средней тяжести, а так же приготовлений и покушений на особо тяжкие преступления, улучшившие положение осужденного. Ссылаясь на изложенное, Ч-ов просит постановление Советского районного суда г.Омска от 09.01.2013 отменить и рассмотреть его ходатайство о пересмотре приговора по существу. Отказавшись от услуг адвоката, просил дело рассмотреть в его отсутствие.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции адвокат Ходарев И.Н. поддержал доводы жалобы, просил постановление судьи отменить, ходатайство осужденного удовлетворить. Прокурор Ляшенко А.С. нашел доводы жалобы заслуживающими внимания.

Судебная коллегия, исследовав материалы дела, находит оспариваемое постановление подлежащим отмене по доводам апелляционной жалобы. В материалах дела отсутствует судебный акт, которым был приведен в соответствие изменениям в УК РФ, улучшающим положение осужденного, приговор Советского районного суда г.Омска от 24.05.2007. Определением суда надзорной инстанции Верховного Суда РФ от 20.09.2012 года был изменен лишь приговор Первомайского районного суда г.Омска от 29.12.2007, а приговор от 24.05.2007 ревизии не подвергался.

Федеральным законом N420 от 07.12.2011 "О внесении изменений в Уголовный Кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" внесены изменения в ч.2 ст.15 УК РФ, которыми преступлениями небольшой тяжести признаны умышленные и неосторожные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное настоящим Кодексом, не превышает трех лет лишения свободы, таким образом, преступление, за которое Ч-ов был осужден 24.05.2007 по ч.1 ст.228 УК РФ, переведено из категории средней тяжести в категорию небольшой тяжести. Кроме того, ч.2 ст.69 УК РФ изложена в новой редакции, в соответствии с которой если все преступления, совершенные по совокупности, являются преступлениями небольшой или средней тяжести, либо приготовлением к тяжкому или особо тяжкому преступлению, либо покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление, окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний. При этом окончательное наказание не может превышать более чем наполовину максимальный срок или размер наказания, предусмотренного за наиболее тяжкое из совершенных преступлений. Таким образом, при назначении наказания по совокупности преступлений, за которые Ч-ов был осужден приговором Советского районного суда от 24.05.2007г., подлежит применению ч.2 ст.69 УК РФ.

Судебная коллегия полагает, что указанные изменения улучшили положение осужденного, поэтому, в соответствии со ст.10 УК РФ приговор Советского районного суда г.Омска подлежит пересмотру в порядке, установленном ст.ст.397, 399 УПК РФ. Вместе с тем, на момент совершения преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ, Ч-ов имел непогашенную судимость по приговорам от 13.02.2001 по пп. "а,б,в,г" ч.2 ст.158, ч.5 ст.69 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, от 02.04.2001г. по пп. "б,в,г" ч.2 ст.158, ч.5 ст.69 УК РФ к 5 годам лишения свободы. Таким образом, судом было обоснованно указано на наличие в его действиях рецидива преступлений, что влечет назначение наказания в размере не менее одной трети части от максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ. Изменение категории тяжести преступления не влияет на наличие рецидива преступлений в действиях Ч-ова. Таким образом, наказание по ч.1 ст.228 УК РФ не может быть снижено в связи с применением ст.10 УК РФ, поскольку судом было определено минимально возможное при рецидиве преступлений наказание - 1 год лишения свободы. Обстоятельств, дающих основание для применения ч.3 ст.68 и ст.64 УК РФ и назначения наказания без применения правил ч.2 ст.68 УК РФ, судебная коллегия не усматривает.

Изменение правил назначения наказания с ч.3 на ч.2 ст.69 УК РФ само по себе, по мнению коллегии, не влечет обязательного снижения размера окончательного наказания, определенного по совокупности преступлений.

Кроме того, в связи с изменением категории тяжести преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ, осужденный ходатайствует об исключении из описательной части приговора от 24.05.2007 вывода суда о совершении им тяжкого преступления. Этот довод Ч-ова не может быть принят во внимание, поскольку до изменений от 07.12.2011 ч.1 ст.228 УК РФ относилась к категории средней тяжести и в приговоре суждение о том, что незаконное хранение без цели сбыта героина массой 1,15 гр. является тяжким преступлением, отсутствует.

Вопрос о зачете в срок отбывания наказания времени фактического задержания с момента начала производства его личного досмотра 26.04.2007 до оформления следователем протокола задержания в порядке ст.91 УПК РФ 27.04.2007 предметом пересмотра приговора в порядке ст.397, 399 УПК РФ не является.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389-13, 389-20, 389-28, 397, 399 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Постановление судьи Советского районного суда г.Омска от 09.01.2013 об отказе в рассмотрении ходатайства Ч-ова Н.М. о пересмотре приговора Советского районного суда от 24.05.2007 отменить.

Приговор Советского районного суда г.Омска от 24.05.2007г. в отношении Ч-ова изменить. Итоговое наказание, определенное по совокупности преступлений, считать назначенным с применением правил ч.2 ст.69 УК РФ (в редакции ФЗ N420 от 07.12.2011г.).

В остальной части приговор оставить без изменения, а ходатайство осужденного Ч-ова Н.М. - без удовлетворения.

Председательствующий ________________

Судьи ________________

________________