Кассационное определение СК по уголовным делам Омского областного суда от 28 февраля 2013 г. по делу N 22-678

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе:

Председательствующего Плахина Ю.Н.,

судей: Серкиной Л.Н., Смоль И.П.,

при секретаре Саломоновй Т.Н.,

рассмотрела в открытом судебном заседании 28 февраля 2013 года дело по кассационной жалобе осужденного Артюхина А.Н. на приговор Кировского районного суда г. Омска от 28 декабря 2012 года, которым

Артюхин А. Н., ... , имеющий малолетнего ребенка 2005 г.р., ... , ранее не судимый,

осужден по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, без штрафа, ч.3 ст.30 п. "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы. На основании ч.3 ст.69 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в ИК строгого режима.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Серкиной Л.Н., мнение защитника Костенко А.И., поддержавшего доводы жалобы, прокурора Мирошкиной Е.Ю., полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Артюхин А.Н. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта, в особо крупном размере, при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре, а именно:

Артюхин А.Н., имея умысел на незаконный сбыт наркотического средства, 26.06.2012 около 19.55, находясь на лестничной площадке между 1 и 2 этажом в первом подъезде дома ... в г. Омске, за ... рублей незаконно передал наркотическое средство героин, общей массой ... П.., выступающему в роли покупателя наркотических средств в ходе ОРМ "проверочная закупка". Однако довести до конца свой умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств Артюхин не смог в силу обстоятельств, не зависящих от ее воли, поскольку П. добровольно выдал приобретенное наркотическое средство сотрудникам полиции.

Кроме того, у Артюхина А.Н. был изъят фольгированный сверток с наркотическим средством героин, общей массой ... гр., в ходе его личного досмотра после задержания около 19.55 при выходе из первого подъезда дома ... в г. Омске, который он хранил при себе без цели сбыта.

В судебном заседании подсудимый вину не признал.

В кассационной жалобе осужденный Артюхов А.Н., не соглашается с приговором суда ввиду незаконности, необоснованности.

Указывает, что в основу приговора положены его показания на предварительном следствии и оглашенные в судебном заседании, где он признал вину, кроме того в последнем слове он также вину признал полностью, пояснив, что стал наркоманом, зависим от наркотиков.

Указывает, что факт употребления совместно с покупателем наркотиков, а также неоднократные звонки последнего ему с просьбой продать наркотик, установлен и подтвержден как им самим, так и покупателем.

Указывает, что при его задержании сотрудниками полиции он сразу сообщил, что у него имеются денежные средства, которые он получил за проданный наркотик, и пакет с наркотическим веществом для личного употребления.

Полагает, что ссылка суда на то, что имелась информация о том, что он занимается незаконным сбытом наркотических средств не подтверждается, поскольку подтверждение данной информации отсутствует как в материалах дела, так и в материалах ОРМ.

Считает, что судом не мотивирован вывод о не применении ст.64 УК РФ.

Просит назначить наказание с применением ст.64 УК РФ и снизить наказание.

В возражении на жалобу осужденного государственный обвинитель находит ее неподлежащей удовлетворению.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, выслушав мнения сторон, судебная коллегия приходит к следующему.

Судебная коллегия находит выводы суда о виновности Артюхина в совершении инкриминируемых ему преступлений и их юридической квалификации основанными на законе и исследованных в судебном заседании доказательствах.

Материалы дела исследованы полно, всесторонне и объективно. Приговор постановлен на основании допустимых доказательств, исследованных в судебном заседании.

По мнению судебной коллегии, все юридически значимые обстоятельства судом установлены верно.

Оценка доказательствам дана судом верно в строгом соответствии с требованиями ст.73,88,308 УПК РФ.

Все доказательства, на основании которых суд сделал свои выводы, отвечают требованиям относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности - достаточности для постановления обвинительного приговора в отношении осужденного.

Доводы жалобы о непричастности к покушению на сбыт наркотического средства в крупном размере был предметом разбирательства и обоснованно опровергнут судом со ссылкой на доказательства, исследованные в ходе судебного следствия с убедительным приведением мотивов принятого решения, оснований не согласиться с которыми судебная коллегия не усматривает.

Виновность Артюхина в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, незаконном хранении наркотических средств без цели сбыта подтверждается показаниями свидетеля П.., являвшегося покупателем наркотических средств при проведении ОРМ и приобретшего у А. наркотическое средство, свидетелей М.., С.., К ... , организовавших проведение ОРМ, и участвовавших в их проведении, П.., выступавшего в качестве понятого при проведении досмотров покупателя и осужденного в ходе ОРМ., а также свидетелями Т.., А ... Данные показания получены в установленном законом порядке, согласуются между собой. Оснований для оговора осужденного указанными лицами, в том числе свидетелем Ивановым, несмотря на то, что он и его защитник настаивали на этом, судебная коллегия не усматривает, поскольку личной неприязни между ними не установлено. Оснований полагать, что данные лица дают ложные показания не имеется, поскольку все они были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Судом дана оценка и показаниям Артюхина данным им в ходе предварительного следствия и в суде, которые получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, в том числе Артюхина допрошен в присутствии адвоката. Применение недозволенных методов ведения следствия не установлено.

Доводы жалоб о противоречивости изобличающих Артюхина доказательств, о непричастности его к сбыту наркотических средств, что он не занимается продажей наркотика, а лишь употребляет его, что со стороны сотрудников полиции имела место провокация являются неубедительными, поскольку из протокола судебного заседания следует, что существенных противоречий в доказательствах, в том числе в показаниях свидетелей, которые могли бы повлиять на объективность принятого судом решения судебной коллегией не установлено. Их показаниям в ходе предварительного следствия и в судебном заседании судом дана надлежащая оценка.

Коллегия отмечает то, что судом, в строгом соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, дана в приговоре оценка противоречивым доказательствам, приведены мотивы, по которым, суд принял одни доказательства и отверг другие.

Кроме того о виновности осужденного в совершении инкриминируемых ему преступлений свидетельствуют также исследованные в судебном заседании протокол осмотра предметов, протокол осмотра покупателя, протоколы личного досмотра покупателя и задержанного, заключения экспертиз, протоколы осмотра вещественных доказательств, а так же протоколы иных следственных действий и материалы оперативно - розыскных мероприятий, проверенные органами следствия и судом и обоснованно признанные допустимыми доказательствами.

Судебная коллегия не находит оснований для необходимости проведения дополнительных следственных и иных действий по данному уголовному делу.

Как видно из протокола судебного заседания судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст.273-291 УПК РФ, при этом суд создал все необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Все представленные сторонами доказательства были исследованы судом, в том числе допрошены свидетели, заявленные сторонами ходатайства разрешены председательствующим в установленном порядке.

Утверждения осужденного и его защитника о противоречивости изобличающих его доказательств, а также об отсутствии у него умысла на сбыт являются не убедительными. Суд отнесся критически к данным доводам, расценив их как способ защиты. Данным утверждениям суд дал мотивированную оценку, с которой судебная коллегия соглашается.

Судебная коллегия не находит оснований для признания незаконными, проведенных в отношении Артюхина оперативно-розыскных мероприятий в форме проверочной закупки и их результатов. Право сотрудников правоохранительных органов проводить в рамках оперативно-розыскной деятельности проверочные закупки, в том числе для выявления лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотических средств, предусмотрено п.4 ч.1 ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ " Об оперативно-розыскной деятельности". В соответствии со ст. 8 названного Закона указанные мероприятия в отношении Артюхина были проведены на основании постановлений, имеющихся в материалах дела.

Доводы жалоб о том, что со стороны работников полиции имела место провокация под видом проверочной закупки и в связи с этим имеющиеся в деле доказательства должны быть признаны недопустимыми, являются несостоятельными.

По смыслу закона, результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Согласно материалам дела, проверочная закупка наркотического средства у подсудимого гражданином П. осуществлялась в соответствии с ФЗ " Об оперативно-розыскной деятельности, на основе Постановления.

При проведении проверочной закупки, сотрудники полиции действовали при наличии оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных указанным выше законом. Постановление было вынесено после того, как П ... заявил о своем желании изобличить сбытчика наркотического средства и участвовать в проведении ОРМ. Свою добрую волю в изобличении сбытчика наркотических средств и на участие в ОРМ П ... подтвердил в судебном заседании.

В связи с этим считать использование результатов данного оперативно-розыскного мероприятия в судебном разбирательстве недопустимым доказательством оснований не имеется.

Согласно Постановлению Европейского Суда по правам человека от 15 декабря 2005 года по делу "Ваньян против Российской Федерации", преступление может считаться спровоцированным действиями тайных агентов, представляющими собой подстрекательство к совершению преступления, только в том случае, если ничто не предполагает, что "оно было бы совершено и без какого-либо вмешательства" ( п.47).

Из признанных судом достоверных показаний допрошенных в качестве свидетелей сотрудников полиции усматривается, что у них имелась информация, что Артюхин сбывает наркотик.

После того, как П ... пришел к ним и сообщил об имеющейся у него информации о лице, сбывающем наркотики, а также о том, что он желает участвовать в проведении ОРМ по изобличению названного лица, ими была проведена проверочная закупка с участием П.., который созванивался о приобретении наркотика с Артюхиным. П ... указал, что ранее неоднократно приобретал у осужденного наркотик. Такая информация о сбыте осужденным наркотика поступала с 20.06.2012.

Визуально они наблюдали, как П ... зашел в 1 подъезд дома ... в г. Омске, где он встретился с Артюхиным с целью покупки наркотического средства. При досмотре задержанного осужденного у него были обнаружены и изъяты деньги и наркотическое средство героин. Артюхин пояснил, что у него имеются деньги в сумме ... рублей, переданные П., а также наркотики, которые он приобрел для личного употребления.

В обоснование своего решения о виновности осужденного в совершении указанных преступлений, суд привел в качестве доказательств показания самого осужденного, данные в ходе предварительного следствия, а также показания указанных выше свидетелей, материалы оперативно-розыскных мероприятий, заключения эксперта и другие доказательства, которые в своей совокупности, по мнению судебной коллегии, отвечают требованиям относимости, допустимости и достаточности для признания осужденного виновным в совершении инкриминируемого ему преступлений.

Таким образом, рассматривать преступление, а именно покушение на сбыт наркотического средства в крупном размере, за которое Артюхин был осужден, как результат провокации со стороны сотрудников полиции, в отсутствии которой оно не было бы совершено, оснований не имеется.

Действиям осужденного судом дана правильная юридическая оценка.

Суд правильно квалифицировал действия осужденного по ч.3 ст.30 п. "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, по ч.2 ст.228 УК РФ, как незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере.

Мотивы квалификации действий осужденного изложены в описательно-мотивировочной части приговора, с которыми судебная коллегия соглашается.

Все добытые судом доказательства оценены объективно, в совокупности, а выдвинутые защитой доводы проверены и обоснованно отвергнуты.

Несостоятельными являются доводы жалоб и представления о том, что назначенное осужденному наказание является несправедливым.

В соответствии со ст. 307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части приговора суда приведены мотивы решения вопросов, относящиеся к назначению наказания, с которыми судебная коллегия соглашается.

При определении вида и размера наказания, вопреки доводам жалобы, суд учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, отнесенных к категории тяжких и особо тяжких, личность подсудимого, характеризующегося в целом удовлетворительно, ранее не судимого, влияние назначенного наказания на исправление подсудимого и условия жизни его семьи, в соответствии со ст. 61 УК РФ, смягчающие наказание обстоятельства, а именно, состояние здоровья подсудимого и членов его семьи, наличие малолетнего ребенка, активное способствование раскрытию и расследованию преступления признательными показаниями в ходе следствия, отсутствие отягчающих вину обстоятельств, и назначил наказание в виде реального лишения свободы, без назначения дополнительного наказания, что полностью отвечает требованиям ст.6, 60 УК РФ, соразмерно содеянному и является справедливым.

Оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, ст. 64 УК РФ и ст. 73 УК РФ, либо назначения осужденному наказания, не связанного с изоляцией от общества, с учетом личности осужденного и обстоятельств совершенных преступлений, судом не установлено, с чем судебная коллегия соглашается.

Чрезмерным ввиду суровости назначенное осужденному наказание не является, а является справедливым. Данных, которые бы влекли его смягчение либо снижение из материалов дела не усматривается.

Вид исправительного учреждения судом определен верно, в соответствии с требованием ст.58 УК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора по данному делу не допущено.

В силу изложенного, руководствуясь ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кировского районного суда г. Омска от 28 декабря 2012 года в отношении Артюхина А. Н., оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий Плахин Ю.Н.

Судьи Серкина Л.Н.

Смоль И.П.