Кассационное определение СК по уголовным делам Омского областного суда от 21 февраля 2013 г. по делу N 22-632

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе:

Председательствующий: Лукша А.В.

Судьи: Бурухина М.Н. Салева Н.Н.

секретарь Ермолаева Е.В.

рассмотрев в судебном заседании 21 февраля 2013 г. дело по кассационной жалобе осужденного Пахнёва К.А., адвоката Кореневой В.В., кассационному представлению государственного обвинителя Огаря М.В. на приговор Кировского районного суда г.Омска от 20 ноября 2012 года, которым

Пахнёв К.А.

ранее не судимый,

осужден по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.3 п. "г" УК РФ к 8 годам лишения свободы;

по ст.228 ч.2 УК РФ к 3 годам лишения свободы.

На основании ст.69 ч.3 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи областного суда Лукша А.В., выступление адвоката Кореневой В.В., осужденного Пахнёва К.А., поддержавших доводы кассационной жалобы, выступление прокурора Кучеренко И.В., поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Пахнёв признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, а также за незаконное хранение наркотических средств в особо крупном размере, при следующих обстоятельствах.

16 апреля 2012 г., около 17.20 часов, в салоне автомобиля "БМВ", находившемся между домами в г.Омске, Пахнёв незаконно сбыл Б-ву М.Г., выступающему покупателем при проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", наркотическое средство - смесь, содержащую производное (Нафталин-1-ил)(1-пентил-1Н-индол-3-ил) метанона (JWH-018), массой 2,1 гр.

16 апреля 2012 г., в 17.25 часов был задержан работниками полиции, в ходе его личного досмотра у него было обнаружено и изъято наркотическое средство - смесь, содержащую производное (Нафталин-1-ил)(1-пентил-1Н-индол-3-ил) метанона (JWH-018), массой 8,2 гр., которую Пахнёв незаконно хранил без цели сбыта.

В судебном заседании Пахнёв вину не признал.

В кассационной жалобе адвокат Коренева В.В. просит приговор отменить, уголовное дело - прекратить. Выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Противоречия в показаниях свидетелей судом устранены не были. Так, показания оперативных сотрудников М-ка А.И. и Ш-ч А.С. противоречат показаниям свидетеля Б-ва относительно места производства осмотра контрольного покупателя и выдачи ему помеченных денег. Эти противоречия ставят под сомнение достоверность соответствующих протоколов, т.к. место их составления является неустановленным. Кроме того, обращает внимание, что согласно детализации телефонных разговоров, Б-в второй раз звонил Пахнёву в 16.46 часов из отдела полиции, а в 16.50 проводился его досмотр уже в другом районе, который находится на достаточно большом расстоянии от этого отдела. Указывает, что автомобиль, на котором передвигался Б-в, не досматривался, что ставит под сомнение достоверность протоколов досмотра покупателя до и после проведения оперативно-розыскного мероприятия, поскольку Б-в мог подменить купленную им траву или доложить в неё что-либо запрещённое, о чем косвенно свидетельствует изъятие у Б-ва 2 гр. смеси, а не 1 грамма, который он изначально договаривался купить. Считает, что в отношении Пахнёва имела место провокация. Б-в на очной ставке с Пахнёвым утверждал, что о встрече с продавцом он договаривался уже после того, как написал заявление в полицию. Умысел Пахнёва на сбыт курительной смеси стороной обвинения доказан не был. Сам Пахнёв о составе курительной смеси не знал. Какую курительную смесь продавал Пахнёв, Б-в также не знал. Только в судебном заседании Б-в стал говорить, что это был спайс, однако на основании чего он сделал такой вывод, пояснить не смог. Показания Б-ва о том, что он несколько раз покупал у Пахнёва курительную смесь, никакими доказательствами по делу не подтверждается.

Указывает на чрезмерность суровость назначенного Пахнёву наказания и на возможность применения ст.64 УК РФ, поскольку по делу были установлены смягчающие наказание обстоятельства и отсутствие отягчающих.

В кассационной жалобе осужденный Пахнёв К.А. просит приговор отменить. О том, что курительная смесь является наркотической, он не знал. Первоначальные свои объяснения и явку с повинной он дал под давлением сотрудников полиции. На протяжении следствия и суда он давал последовательные, правдивые показания. Показания свидетелей по делу противоречивы. Б-в сам уговорил его продать смесь. Просит учесть его молодой возраст, наличие работы. Ранее он к уголовной и административной ответственности не привлекался, у него больная мать. Просит применить положения ст.64 и ст.73 УК РФ.

В кассационном представлении государственный обвинитель Огарь М.В. просит приговор отменить и направить дело на новое судебное рассмотрение. Оспаривает законность переквалификации действий Пахнёва со ст.30 ч.1 ст.228.1 ч.3 п. "г" на ст.228 ч.2 УК РФ. В отношении Пахнёва имелась оперативная информация, что он занимается незаконным сбытом наркотическом средств. В ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" Пахнёв незаконно сбыл наркотическое средство. При досмотре у Пахнёва была обнаружена курительная смесь, объемом 8,2 гр., размещенная в удобной для сбыта упаковке, и весы, что свидетельствует о наличии у него умысла на сбыт. Вместе с тем, доводы защиты о наличии в действиях покупателя наркотических средств провокации надлежащей оценки не получили. Кроме того, при назначении наказания суд учел, что совершенные Пахнёвым преступления относятся к категории особо тяжких, однако преступление по ст.228 ч.2 УК РФ относится к категории тяжких. Судом недостаточно мотивированы выводы об отсутствии оснований для применения ст.64 УК РФ.

Обсудив доводы кассационных жалоб и представления, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению.

Вывод суда о виновности Пахнёва в совершении преступления основан на доказательствах, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре, которым суд дал надлежащую правовую оценку.

Доводы кассационной жалобы о провокации в отношении Пахнёва судом проверялись, были признаны необоснованными с приведением мотивов, не соглашаться с которыми у судебной коллегии оснований не имеется.

Решение должностного лица о проведении оперативного мероприятия "проверочная закупка" основано, как на показаниях Б-ва о том, что ранее он уже покупал наркотики у Пахнёва, так и информации, полученной в результате комплекса оперативно-розыскных мероприятий "опрос", "наблюдение", которая давала основание полагать, что Пахнёв вовлечён в незаконный оборот наркотических средств, т.к. был замечен в состоянии наркотического опьянения, предлагал услуги по приобретению наркотической курительной смеси, встречался с лицами, внешний вид которых напоминал наркоманов и производил с ними какой-то обмен /л.д.6,7,27/.

Таким образом, оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" проводилось на законных основаниях, в связи с имевшейся у работников полиции информацией о том, что Пахнёв занимается сбытом наркотических средств.

Установленные судом обстоятельства сбыта Пахнёвым наркотического средства свидетельствуют о том, что во время встречи с Б-вым Пахнёв сел к нему в машину, получил от Б-ва рублей, насыпал в пакет наркотическое средство, массу которого определил с помощью весов и передал пакет Б-ву.

После проведения настоящего оперативного мероприятия, в ходе которого была подтверждена полученная оперативная информация и выявлен сбыт Пахнёвым наркотического средства - смесь, содержащую производное (Нафталин-1-ил)(1-пентил-1Н-индол-3-ил) метанона (JWH-018), Пахнёв был задержан работниками полиции.

Данные обстоятельства опровергают доводы жалобы о том, что сбыт наркотиков был спровоцирован в результате действий Б-ва. Исследовавшаяся в судебном заседании детализация телефонных соединений между Б-вым и Пахнёвым подтверждает показания Б-ва о том, что его встреча с Пахнёвым произошла сразу после предложения Пахнёву продать наркотики /л.д.181-184 т.1/.

Материалы оперативного мероприятия "проверочная закупка" были переданы следователю в соответствии с положениями инструкции "О порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд" и использованы в качестве доказательств в соответствии с требованиями ст.89 УПК РФ.

Изъятие у Пахнёва наркотических средств и использовавшихся в оперативном мероприятии денежных купюр отражено в протоколе личного досмотра задержанного /л.д.10/. В протоколе личного досмотра покупателя наркотических средств отражено изъятие наркотических средств у Б-ва /л.д.11/.

При производстве судебно-химической экспертизы было установлено, что растительная смесь, изъятая у Пахнёва и Б-ва, является наркотическим средством - смесью, содержащей производное (Нафталин-1-ил)(1-пентил-1Н-индол-3-ил) метанона (JWH-018).

Приведённые обстоятельства опровергают доводы жалобы о том, что наркотическое средство могло быть сфальсифицировано Б-вым.

Доводы Пахнёва о его неосведомленности о наличии в курительной смеси наркотических средств были предметом исследования судом первой инстанции и своего подтверждения не нашли. Выводы суда в приговоре подробно мотивированны и сомнений в своей правильности у судебной коллегии не вызывают. При задержании у Пахнёва была изъята не только курительная смесь, содержащая наркотическое средство, но и электронные весы для её взвешивания, что в совокупности с другими доказательствами свидетельствует о наличии у Пахнёва прямого умысла на сбыт наркотических средств.

Вывод суда о доказанности вины Пахнёва в совершении преступлений является верным.

Нарушений уголовно-процессуального закона при расследовании дела и рассмотрении судом допущено не было.

Квалификация действий Пахнёва по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.3 п. "г", ст.228 ч.2 УК РФ является правильной.

Суд правильно избрал Пахнёву наказание в виде лишения свободы, т.к. распространение наркотических средств в особо крупном размере относится к особо тяжким преступлениям. Вместе с тем, наличие совокупности установленных судом смягчающих обстоятельств, количества наркотических средств и молодого возраста Пахнёва свидетельствуют о возможности применения ст.64 УК РФ и назначении наказания ниже низшего предела санкции статьи 228.1 ч.3 УК РФ.

Руководствуясь ст.388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кировского районного суда г.Омска от 20 ноября 2012 года в отношении Пахнёва К.А. изменить: по ст.228.1 ч.3 п. "г" УК РФ назначить наказание с применением ст.64 УК РФ в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы; на основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, с наказанием, назначенным по ст.228 ч.2 УК РФ окончательно назначить 4 года лишения свободы.

В остальном приговор оставить без изменения, кассационные жалобы и представление - удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: