Апелляционное определение СК по уголовным делам Омского областного суда от 28 февраля 2013 г. по делу N 22-587/13

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе:

Председательствующего Плахина Ю.Н.,

судей Лопарева А.Г., Смоль И.П.,

при секретаре Саломоновой Т.Н.,

рассмотрела в открытом судебном заседании 28 февраля 2013 года дело по апелляционной жалобе адвоката Юккерс И.В. в интересах осужденного П. на приговор Ленинского районного суда г. Омска от 10 января 2013 года, которым

П., ранее не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ N 377 от 27.12.2009 г.) к 5 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Тем же приговором осужден Х. в отношении которого приговор сторонами не обжалуется.

Заслушав: доклад судьи Лопарева А.Г.; выступление адвоката Юккерс И.В., поддержавшей доводы апелляционной жалобы; мнение прокурора Кучеренко И.В., полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Согласно приговору, П. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере при следующих обстоятельствах:

06.07.2012 г. в период времени с 17 часов 05 минут до 20 часов 05 минут Х., находясь у дома N * по ул. * в г. Омске получил от "Лебедева", выступавшего в роли "покупателя" наркотических средств в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" денежные средства в сумме * рублей для приобретения на них наркотического средства *.

После чего, П., находясь у дома N * по ул. * в г. Омске, незаконно сбыл наркотическое средство - вещество, содержащее в своем составе * (*) массой * грамм, то есть в крупном размере, Х., действующему в интересах "Лебедева", за * рублей, полученных от последнего. В дальнейшем Х., находясь у дома N * по ул. * в г. Омске, передал "Лебедеву" приобретенное у П. наркотическое средство.

Однако преступление не было доведено до конца по независящим от П. и Х. обстоятельствам, так как передача наркотических средств осуществлялась в ходе проведения ОРМ "проверочная закупка", и незаконно сбытое наркотическое средство в дальнейшем было изъято из незаконного оборота сотрудниками УФСКН России по Омской области в ходе личного досмотра "Лебедева", проведенного у дома N * по ул. * в г. Омске 06.07.2012 г. в период времени с 20 часов 05 минут до 20 часов 25 минут.

В тот же день П. задержан сотрудниками УФСКН России по Омской области, и в ходе его личного досмотра, проведенного у дома N * по ул. * в г. Омске в период времени с 21 часа 50 минут до 22 часов 22 минут была обнаружена и изъята денежная купюра достоинством * рублей, использовавшаяся в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия.

В судебном заседании подсудимый П. вину не признал.

В апелляционной жалобе адвокат Юккерс И.В. находит приговор суда незаконным ввиду нарушения уголовного и уголовно-процессуального законодательства, выводы суда основаны на доказательствах, которые не были надлежаще проанализированы, противоречащих фактическим обстоятельствам дела.

Указывает, что П. как в ходе следствия, так и в суде вину не признал, встречу с Х. 06.07.2012 г. и наличие при задержании денежных средств отрицал. Предполагает, что во время задержания сотрудник полиции подбросил ему * рублей, номер которой был занесен в протокол пометки денежных средств. При этом также ссылается на показания свидетеля Щ-а о том, что последний видел, что сотрудник полиции что-то доставал из кармана П., а потом положил обратно.

Ссылаясь на показания Х-а и Т-а отмечает, что ОРМ по постановлению судьи Омского областного суда проводили в отношении Х., аналогичных мероприятий в отношении ее подзащитного не проводили. Также они поясняли, что было помечено 2 купюры по * рублей, однако изъята была только 1 купюра, вторая купюра не обнаружена, в том числе и в ходе обыска в жилище о чем пояснил Х-в, хотя какая-либо информация о проведении обыска в материалах дела отсутствует. В связи с чем, оспаривает вывод суда о том, что П. избавился от купюры. Свидетель "Лебедев" пояснял, что тот приобретал наркотические средства через Х., встречу последнего с П. он не наблюдал, а Х. не говорил ему у кого и где приобрел наркотические средства. Ввиду того, что свидетель был засекречен, выяснить взаимоотношение его с П. не представилось возможным.

Отмечает, что по заключениям эксперта на руках П. следов наркотических средств не обнаружено, также не обнаружено следов рук пригодных для идентификации на купюре, свертке, изъятых во время личных досмотров. В ходе личного досмотра и при обыске в жилище П. наркотические средства не обнаружены. Кроме того, оперативными сотрудниками проводилась видеозапись личного досмотра П., но видеофиксации всех мероприятий и действий не проводилось.

Указывает, что Х. суду пояснил, что признательные показания давал под давление сотрудников полиции, что согласуется с показаниями свидетелей Ж-й, Т-й и осужденного П.

С учетом изложенного считает, что вина П. не доказана, достоверных сведений о том, что он занимается сбытом наркотических средств не добыто, а информация об этом получена только со слов Я., которая знает якобы от Х.

Просит приговор Ленинского районного суда г. Омска от 10.01.2013 г. отменить, П. оправдать.

В возражениях государственный обвинитель Коломеец Е.В. просит апелляционную жалобу адвоката Юккерс И.В. оставить без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы адвоката, возражения, судебная коллегия пришла к следующим выводам.

Виновность осужденного П. в совершении преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств, материалами дела установлена и подтверждается собранными в ходе предварительного следствия и исследованными в судебном заседании доказательствами. В подтверждение вины, судом обоснованно положены показания осужденного Х. в период предварительного следствия, а так же показания свидетелей подробно изложенные в приговоре.

Показания указанных лиц признаны судом достоверными и соответствующими действительности, они получены в соответствии с требованиями УПК РФ. Кроме того, они подтверждаются и другими исследованными в судебном заседании доказательствами, а именно: заключением эксперта по изъятому у "покупателя" "Лебедева" веществу, и принадлежности его к наркотическим средствам, протоколами осмотров вещества, денежной купюры.

Материалы оперативно-розыскной деятельности собраны в соответствии с требованиями действующего уголовно - процессуального законодательства.

Коллегия не усматривает каких-либо нарушений при проведении оперативно-розыскных мероприятий, о чем указывает адвокат в своей жалобе. Данный вопрос тщательно исследовался в судебном заседании и надлежащим образом мотивирован в приговоре.

Поводом для проведения ОРМ "проверочная закупка" явилась оперативная информация, содержащаяся в материалах дела оперативного учета о том, что Х. и П. занимаются сбытом наркотического средства (*) на территории Ленинского округа г. Омска. Материалами оперативно-розыскных мероприятий оперативная информация в отношении них подтверждена.

Оценка доказательствам, по мнению коллегии, дана судом в строгом соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ. Все доказательства, на основании которых суд сделал свои выводы, отвечают требованиям относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения дела.

Фактические обстоятельства дела установлены судом правильно. Квалификация действий П. определена судом первой инстанции верно по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ - покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере.

Обстоятельства дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно. Выводы суда в приговоре о виновности осужденного, о юридической квалификации действий П., тщательно мотивированы. Коллегия полагает данные выводы правильными. Содержащиеся в приговоре оценки суда о виновности осужденного являются обоснованными.

Они основаны на достаточной совокупности исследованных в суде и критически оцененных доказательств, как это предусмотрено ст.ст. 88 и 307 УПК РФ, анализ которых содержится в приговоре:

показаниях осужденного Х., данных им на предварительном следствии, а также показаниях осужденных частично в суде, о своих действиях и действиях иных лиц с указанием индивидуальных особенностей обстоятельств конкретных деяний, подлежащих доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, которые могли быть им известны;

последовательных и детальных показаниях на следствии и в суде свидетелей обвинения, в том числе работников правоохранительных органов, проводивших оперативно-розыскные мероприятия, которые согласуются между собой и с другими взаимосвязанными доказательствами.

Выводы суда о признании указанных доказательств относимыми, достоверными, достаточными и допустимыми мотивированы тем, что они согласуются с протоколами осмотров, других следственных действий, с заключениями экспертов, вещественными доказательствами, также проверенными судом по правилам УПК РФ.

Обнаружившиеся в доказательствах противоречия, на которые ссылается адвокат, судом в соответствии с требованиями ст.ст. 302, 307 УПК РФ мотивированно разрешены в приговоре, а все сомнения, вопреки доводам кассационной жалобы, истолкованы в пользу осужденного П., как это предусмотрено ст. 14 УПК РФ, в результате чего часть обвинения, вмененного органами предварительного следствия обоснованно исключена из его обвинения.

Не могут быть признаны обоснованными доводы защиты о нарушении по делу требований УПК РФ в части собирания и оценки доказательств.

Приведенные в жалобе доводы рассмотрены судом первой инстанции в ходе судебного следствия в состязательном процессе с участием сторон и мотивированно отвергнуты на основе непосредственно исследованных доказательств, со ссылкой на их проверку и оценку по правилам УПК РФ.

При этом суд, как это предусмотрено ст. 307 УПК РФ, указал мотивы, по которым в основу его выводов положены одни и отвергнуты другие доказательства, в том числе отдельные показания осужденных и свидетелей в ходе предварительного следствия. Указанные показания в суде оглашены и оценены в соответствии с законом, во взаимосвязи с другими доказательствами.

Процесс их исследования надлежащим образом отражен в протоколе судебного заседания, замечания на который сторонами не подавались.

Судом обоснованно признано, что право осужденного на защиту нарушено не было и недозволенных методов расследования не допущено. Достоверно установлено, что показания Х. давал в условиях исключающих применение к нему недозволенных методов, в присутствии адвоката. Каких-либо замечаний от Х., его адвоката, о состоянии подозреваемого, применении недозволенных методов, не поступало. Ссылки адвоката на показания Ж-й, Т-а в части оказания физического воздействия, являются не убедительными, поскольку данные свидетели при допросе подозреваемого не присутствовали, из показаний оперативных сотрудников следует, что в связи с оказанием Х. при задержании активного сопротивления, к нему была применена физическая сила. Кроме того, по обращению последнего следователь СО по ЛАО г. Омска 16.08.2012 г. вынес постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении сотрудников УФСКН по факту причинения телесных повреждений. Данное постановление Х. и его защитой не обжаловалось. При этом каких-либо доказательств свидетельствующих о применении насилия к Х. с целью получения показаний не имеется.

С учетом изложенного судебная коллегия признает оценку доказательств судом обоснованной, а доводы кассационной жалобы адвоката о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, о нарушениях норм УПК РФ, в том числе правил доказывания, - несостоятельными.

Так, позиция осужденного П. и защиты о его полной непричастности к совершению преступлений, являлась предметом судебного разбирательства, проверялась судом и мотивированно признана несостоятельной.

Выводы суда о виновности П. по покушению на сбыт наркотического средства, основаны на достаточной совокупности доказательств: показаниях Х. в период предварительного следствия, свидетелей, заключениях экспертов, протоколах следственных и оперативно-розыскных действий, вещественных доказательствах и иных материалах уголовного дела, изложенных и проанализированных в приговоре.

Так суд обоснованно положил в основу вывода о доказанности вины П. показания Х. в ходе следствия. При допросе в качестве подозреваемого Х. показал, что употребляет наркотические средства, он рассказывал "Лебедеву", что может помочь приобрести наркотики через П., несколько раз в 2006 г. покупал у П. * для "Лебедева". После освобождения в 2012 г. встретился с П. и узнал, что тот продолжает употреблять *, который также у него можно приобрести. Позже встретился с "Лебедевым" и сказал, что может помогать ему приобретать *. Таким образом, после освобождения он помогал знакомым и "Лебедеву" приобретать наркотики, которые сам приобретал у П ... Утром 06.07.2012 г. ему позвонил "Лебедев" и поинтересовался можно ли приобрести *, он ответил согласием и пояснил, что продаст его вечером. После чего созвонился с П. и сказал, что вечером ему нужен будет * на * рублей. В седьмом часу вечера позвонил "Лебедев" и спросил все ли нормально, он тому назначил место встречи. Затем он встретился с "Лебедевым", последний передал ему * рублей, он ему сказал, чтобы он ждал, а сам пошел к дому П., где встретился с последним, передал полученные от "Лебедева" * рублей, а П. сходив в ограду, а когда вернулся передал один полимерный сверток с *. Он вернулся к "Лебедеву", передал ему полученный сверток и пошел домой, возле которого был задержан сотрудниками полиции. В судебном заседании Х. пояснил, что давал данные показания под воздействием сотрудников полиции.

Сам П. суду показал, что 06.07.2012 г. созванивался с Х., но с ним не встречался. Когда вышел прогуляться, на него напали молодые люди, которые связали руки ремнем за спиной. После чего, они проследовали к дому Х., откуда были слышны крики. Когда он лежал у него в кармане олимпийки зазвонил телефон, один из сотрудников достал его, после чего положил обратно. В дальнейшем в ходе его личного досмотра из кармана олимпийки был изъят телефон и купюру в * рублей, которая ему не принадлежит.

Свидетель "Лебедев" дал показания по сути аналогичные оглашенным показаниям подозреваемого Хасенова, подтвердил, что действительно утром договорился с Хасеновым о приобретении *а, а потом обратился в УФСКН, где добровольно согласился участвовать в качестве "покупателя" наркотических средств, а также подтвердил, что после встречи с Хасеновым передал ему * рублей двумя купюрами по * рублей, с которыми последний ушел в сторону ул. Л*, спустя некоторое время Х. вернулся и передал ему один полимерный сверток с порошкообразным веществом. Данное вещество позже было у него изъято в ходе личного досмотра, при этом он пояснил, что приобрел его у П. через Х.

Об обстоятельствах пометки денежных купюр, передачи их "Лебедеву", проведении личных досмотров последнего, а также Х. и П., пояснениях данных лиц дали показания М-в, З-с, П-х, Б-н, присутствующие при их проведении в качестве понятых. В том числе пояснили, что при досмотре у П. была изъята купюра достоинством * рублей, серия и номер которой совпали с протоколом пометки денежных купюр.

Свидетели Х-в, Т-н дали показания о причине, ходе и результатах проведенных ОРМ, при этом также пояснили, что наблюдали встречу между "Лебедевым" и Х., а также между Х. и П. в ходе которых они чем-то обменивались, в дальнейшем в ходе личных досмотров у "Лебедева" изъят сверток с порошкообразным веществом, а у П. изъята купюра достоинством в * рублей, использовавшаяся в ходе проведения ОРМ.

Кроме того, судом обоснованно положены в основу вывода о доказанности вины П. письменные доказательства, в частности протокол личного досмотра последнего, в ходе которого у него были изъяты денежные средства в сумме * рублей, использовавшиеся при проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка". Обстоятельства изъятия у П. денежных средств подтвердили свидетели, присутствующие при проведении досмотра в качестве понятых, а также сотрудники УФСКН. Сам факт изъятия у него денежных средств не отрицается и П. Изъятие только части денежных средств использовавшихся при проведении ОРМ, выводы суда не опровергает, поскольку он был задержан не непосредственно после передачи денежных средств, а через непродолжительное время, в ходе которого в том числе находился вне поля зрения оперативных сотрудников и доводы последних о том, что он ими каким-либо образом распорядиться не противоречат установленным обстоятельствам.

Оценив показания данных свидетелей, Х. в период предварительного следствия в совокупности с иными доказательствами, суд пришел к обоснованному выводу о доказанности вины П. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере. Выводы суда коллегия находит правильными, они основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, надлежащим образом мотивированы. Оснований сомневаться в указанных выводах суда, в том числе по доводам кассационной жалобы адвоката, у судебной коллегии не имеется.

Не опровергают вывод суда о доказанности вины П. заключения экспертов об отсутствии на его руках следов наркотических средств и отсутствие его следов рук на денежной купюре, свертке, поскольку на купюре, свертке отсутствуют любые следы рук пригодные для идентификации, что не свидетельствует о том, что купюру либо сверток с наркотическими средствами никто не брал в руки. При этом установлено, что сверток держали в руках и Х. и "Лебедев". Указанные доказательства были предметом изучения в судебном заседании, проверены и оценены судом в совокупности с иными доказательствами.

Как следует из приговора, показания свидетелей, как и иные доказательства, на которые ссылается защита как на опровергающие вину ее подзащитного, проверены в судебном заседании с участием сторон, им дана надлежащая оценка, во взаимосвязи и в совокупности с другими доказательствами, изложенными и оцененными в приговоре.

При этом сторона защиты имела возможность и фактически участвовала в исследовании указанных доказательств, что нашло отражение в протоколе судебного заседания.

Как видно из приговора, показания осужденного Х. на следствии, не являются единственными или определяющими доказательствами обвинения.

Изъятая у осужденного П. помеченная денежная купюра идентифицирована, с конкретизацией времени, места и причин ее получения в качестве платежного средства за сбыт наркотических средств. Каких-либо данных свидетельствующих о том, что купюра была подброшена иными лицами по материалам дела не усматривается. В том числе из показаний как Щеглова, так и П., на которые адвокат ссылается в своей жалобе, после того, как у последнего в кармане зазвонил телефон, оперативный сотрудник достал его, посмотрел номер и положил обратно, что безусловно не свидетельствует о том, что была подложена одна из купюр. Более того, из представленных доказательств установлено, что помеченные денежные средства в присутствии понятых были переданы "Лебедеву", который в дальнейшем передал их Х., а последний П. В данном случае данные денежные купюры не могли оказаться в распоряжении оперативных сотрудников, доказательств обратного получено не было.

Судебная коллегия не находит убедительными доводы жалобы адвоката о недоказанности встречи П. и Х. с целью сбыта наркотических средств, а только их общение по телефону в указанный день на бытовом уровне. Указанные вопросы были предметом исследования в судебном заседании, проверены. В судебном заседании доказан факт их встречи именно с целью передачи наркотического средства, что подтверждается как показаниями Х. на следствии, так и показаниями Х-а и Т-а, которые наблюдали их встречу, а также свидетеля "Лебедева", который пояснил, что после получения денег Х. ушел и вернулся с наркотическими средствами. Выводы суда в указанной части коллегия находит правильными.

При этом суд в основу обвинения также обоснованно положил результаты оперативно-розыскных мероприятий, полученных в соответствии с требованиями закона и свидетельствующих о наличии у П. умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшийся независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении осужденным подготовительных действий, необходимых для совершения противоправных деяний. Об отсутствии какой-либо провокации оперативных сотрудников свидетельствуют в том числе сведения сообщенные и Х., и "Лебедевым" в той части, что до 06.07.2012 г. неоднократно приобретались наркотические средства по указанной схеме у П., показания свидетеля Я-й, которая пояснила, что приобретала у Х. *, который с деньгами уходил на ул. Л* и приобретал у парня по имени "Саша". Кроме того подтверждается и протоколом осмотра аудиозаписей телефонных переговоров. В связи с чем, факт наличия оперативной информации у соответствующей службы до принятия решения о проведении "проверочной закупки", о чем давали показания Т-н и Х-в, нашел свое полное подтверждение. Получение оперативной службой разрешения в суде на фиксацию телефонных переговоров Х. и не проведение таких мероприятий в отношении П. выводов суда не опровергает, поскольку в результате получения и анализа информации было принято решение о проведении "проверочной закупки" у Х. и П. Кроме того, законодательством не предусмотрена видеофиксация на протяжении всего времени проведения оперативного мероприятия о чем указывает адвокат в жалобе. При проведении личного досмотра лиц видеокамера применялась, что нашло отражение в представленных документах.

Ввиду проведения по вмененному преступлению проверочной закупки, действия П. верно квалифицированы как неоконченное преступление.

Таким образом, вопреки доводам кассационной жалобы адвоката, указанные доказательства получили надлежащую оценку в приговоре во взаимосвязи с иными доказательствами; они не опровергают вывод суда о доказанности вины осужденного.

С учетом изложенного выше, суд пришел к правильному выводу о доказанности вины П. в совершении преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств. В связи с чем, не имеется оснований для оправдания осужденного по этому преступлению.

Наказание осужденному П. назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 60-61, 66 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, отнесенного законом к категории особо тяжких, данных, характеризующих личность виновного, других влияющих на ответственность обстоятельств и по мнению судебной коллегии является правильным.

В соответствии со ст. 307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части приговора приведены мотивы решения вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания.

Судом смягчающих и отягчающих наказание П. обстоятельств не установлено.

Вывод суда о том, что исправление осужденного П. возможно только в условиях изоляции его от общества, а также об отсутствии оснований для применения положений ст. 73 УК РФ, в приговоре мотивирован и по мнению коллегии является правильным.

По мнению судебной коллегии, наказание, назначенное П. является справедливым, соответствует целям и задачам назначения уголовного наказания. Оснований к снижению или смягчению назначенного наказания, применению положений ст.ст. 64, 73 УК РФ, не имеется.

Нарушений уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона, которые могли бы свидетельствовать о необоснованности осуждения и явиться основанием к отмене приговора, по данному делу не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Ленинского районного суда г. Омска от 10 января 2013 года в отношении П. оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи

Председательствующий Плиско А.В. Дело N 22 - 587/13

А П Е Л Л Я Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе:

Председательствующего Плахина Ю.Н.,

судей Лопарева А.Г., Смоль И.П.,

при секретаре Саломоновой Т.Н.,

рассмотрела в открытом судебном заседании 28 февраля 2013 года дело по апелляционной жалобе адвоката Юккерс И.В. в интересах осужденного П. А.С. на приговор Ленинского районного суда г. Омска от 10 января 2013 года, которым

П. Александр Сергеевич, 27 октября 1980 года рождения, уроженец г. Омска, проживающий по адресу: г. Омск ул. Л* д. 5, ранее не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ N 377 от 27.12.2009 г.) к 5 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Тем же приговором осужден Хасенов Е.Е. в отношении которого приговор сторонами не обжалуется.

Заслушав: доклад судьи Лопарева А.Г.; выступление адвоката Юккерс И.В., поддержавшей доводы апелляционной жалобы; мнение прокурора Кучеренко И.В., полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Ленинского районного суда г. Омска от 10 января 2013 года в отношении П. Александра Сергеевича оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи