Кассационное определение СК по уголовным делам Омского областного суда от 31 января 2013 г. по делу N 22-342/13

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе:

Председательствующего Плахина Ю.Н.,

судей Лопарева А.Г., Груманцевой Н.М.,

при секретаре Захаровой Т.Н.,

рассмотрела в открытом судебном заседании 31 января 2013 года дело по кассационному представлению государственного обвинителя Белобородовой Т.Г., кассационной жалобе адвоката Роженина Н.С. в интересах осужденного Щ. В.В. на приговор Исилькульского городского суда Омской области от 18 декабря 2012 года, которым

Щ., ранее не судимый

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к 3 годам 6 месяцам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определённой деятельностью и без штрафа, по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к 3 годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа.

В силу ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено 4 года лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Кроме того, по обвинению по п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ Щ. В.В. оправдан за отсутствием события преступления, за ним признано право не реабилитацию.

О., ранее не судимый

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к 3 годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определённой деятельностью и без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Этим же приговор осужден И. в отношении, которого приговор сторонами не обжалуется.

Заслушав: доклад судьи Лопарева А.Г.; выступление адвокатов Роженина Н.С., Ковальчук А.Н., поддержавших доводы кассационной жалобы; мнение прокурора Покидовой И.Н., поддержавшей доводы кассационного представления, адвоката Чешагоровой В.И., не возражавшей в удовлетворении представления в части улучшающей положение ее подзащитного, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Согласно приговору, Щ. и О. признаны виновными и осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотического средства *группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере (общей массой не менее * грамма). Кроме того, Щ. осужден за приготовление к незаконному сбыту наркотического средства * в особо крупном размере (общей массой не менее * грамма).

Преступления совершены 22.03.2012 г. в г. Исилькуль Омской области при обстоятельствах установленных судом и подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании подсудимый О. вину признал полностью, подсудимый Щ. вину не признал.

В кассационном представлении государственный обвинитель Белобородова Т.Г. выразила несогласие с приговором суда в связи с нарушением уголовного и уголовно-процессуального закона, несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, несправедливостью назначенного наказания. Полагает, что судом к Щ. и О. необоснованно применены положения, предусмотренные ст. 64 УК РФ, т.к. отсутствуют обстоятельства существенно уменьшающие общественную опасность. Также выводы суда в части оправдания Щ. не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, опровергаются показаниями М-ц, оперативных сотрудников. В связи с чем, назначенное Щ. и О. наказание является чрезмерно мягким. Кроме того, действия Щ. и О. квалифицированы по признаку совершения преступления "группой лиц по предварительному сговору", однако данные выводы не подтверждаются материалами дела и в приговоре не мотивированы. Судом не дана оценка показаниям О. в суде и сделаны неправильные выводы о роли каждого участника преступления и наличия в действиях О. пособничества в совершении преступления. При этом также ссылается на показания О. в ходе очной ставки и на детализацию телефонных переговоров. Отмечает неверное применение судом положений ч. 3 ст. 69 УК РФ в отношении Щ., поскольку им совершены покушение и приготовление к особо тяжкому преступлению и указывает на необходимость применения положений ч. 2 ст. 69 УК РФ. Просит приговор Исилькульского городского суда от 18.12.2012 г. отменить, дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.

В кассационной жалобе адвокат Роженин Н.С. находит приговор суда незаконным ввиду грубого нарушения норм процессуального и материального права, судом не выяснены все обстоятельства имеющие существенное значение, не приняты во внимание провокационные действия сотрудников полиции, применение насилия и давления на осужденного. Полагает, что поскольку все 3 преступления совершены в один день в течении 3-4 часов, суду необходимо было объединить их в единое преступление.

По мнению автора жалобы, все вещества, изъятые по делу, не могут быть признаны наркотическим средством ввиду разного наименования его в проведенных экспертизах, которое в том числе не содержится в утвержденном Правительством перечне, при этом ссылается на постановление прокуратуры от 09.08.2012 г. Следствием проведена повторная экспертиза, которая установила, что изъятые вещества являются наркотическими средствами, однако из показаний эксперта Ивановой, на которые ссылается суд в своем решении, не следует, что такое производные и почему в двух экспертизах указаны разные составляющие изъятых веществ. Считает, что тем самым нарушается принцип законности и обоснованности приговора. Суд в приговоре не дал оценки данному основному обстоятельству.

Полагает, что оправдание Щ. связано с фальсификацией доказательств на предварительном следствии, поскольку следователь З-а нарушив п. 16, 45 и 47 Инструкции по организации производства судебных экспертиз, вскрыла пакет с вещественными доказательствами и передала другое вещество эксперту.

Обращает внимание, что при первоначальных объяснениях и допросе на Щ. оказывалось физическое и психологическое воздействие со стороны сотрудников полиции. Он более суток находился в здании наркоконтроля прикованным к батарее, что подтвердили все осужденные и свидетель Щ ... Вместе с тем, протокол задержания не составлялся, а насилие подтверждено актом СМО, но суд не принял эти обстоятельства. Считает, что по мнению обвинения и суда наркотические средства Щ. сбывал З., который по его мнению и находился в оперативной разработке, но не учтено, что последний скончался 07.03.2012 г., а до этого 38 дней находился в больнице. Указывает, что О. с помощью провокации сотрудников полиции довели дело до обвинительного приговора. Считает, что показания его подзащитного от 16.05.2012 г. опровергают версию О. Ссылается на недостатки проведенного предварительного следствия.

Приводит собственный анализ доказательств, указанных в приговоре в обоснование позиции суда о виновности Щ., и делает вывод о невиновности своего подзащитного.

Просит приговор Исилькульского городского суда Омской области от 18.12.2012 г. в отношении Щ. отменить, прекратить уголовное дело, признать за ним право на реабилитацию.

В возражениях на кассационное представление адвокат Филин В.В. просит его доводы оставить без удовлетворения.

В возражениях государственный обвинитель Белобородова Т.Г. просит кассационную жалобу адвоката оставить без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы адвоката, кассационного представления государственного обвинителя, возражения, судебная коллегия пришла к следующим выводам.

Виновность осужденных Щ. и О. в совершении преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств, материалами дела установлена и подтверждается собранными в ходе предварительного следствия и исследованными в судебном заседании доказательствами. В подтверждение вины, судом обоснованно положены показания самих осужденных в период предварительного следствия и в части в судебном заседании, а так же показания свидетелей подробно изложенные в приговоре.

Показания свидетелей признаны судом достоверными и соответствующими действительности, они получены в соответствии с требованиями УПК РФ. Кроме того, они подтверждаются и другими исследованными в судебном заседании доказательствами, а именно: заключениями эксперта по изъятому у "покупателя" "*", а также у Щ. и О. веществу, и принадлежности его к наркотическим средствам, протоколами осмотров вещества, денежных купюр.

Материалы оперативно-розыскной деятельности собраны в соответствии с требованиями действующего уголовно - процессуального законодательства.

Коллегия не усматривает каких-либо нарушений при проведении оперативно-розыскных мероприятий, о чем указывает адвокат в своей жалобе. Данный вопрос тщательно исследовался в судебном заседании и надлежащим образом мотивирован в приговоре.

Поводом для проведения ОРМ "проверочная закупка" явилась оперативная информация о том, что И., О. и Щ. занимаются сбытом наркотических средств. Материалами оперативно-розыскных мероприятий оперативная информация в отношении них подтверждена.

Оценка доказательствам, по мнению коллегии, дана судом в строгом соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ. Все доказательства, на основании которых суд сделал свои выводы, отвечают требованиям относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения дела.

Фактические обстоятельства дела установлены судом правильно. Квалификация действий Щ. определена судом первой инстанции верно в части квалификации по факту сбыта наркотического средства *"*" через О. и И. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ - покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в особо крупном размере.

Обстоятельства дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно. Выводы суда в приговоре о виновности осужденного, о юридической квалификации действий Щ. в указанной части, тщательно мотивированы. Коллегия полагает данные выводы правильными. Содержащиеся в приговоре оценки суда о виновности осужденного Щ. в указанном преступлении являются обоснованными.

Они основаны на достаточной совокупности исследованных в суде и критически оцененных доказательств, как это предусмотрено ст.ст. 88 и 307 УПК РФ, анализ которых содержится в приговоре:

показаниях осужденных, данных ими на предварительном следствии и частично в суде, о своих действиях и действиях иных участников совершенного преступления с указанием индивидуальных особенностей обстоятельств конкретных деяний, подлежащих доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, которые могли быть им известны;

последовательных и детальных показаниях на следствии и в суде свидетелей обвинения, в том числе работников правоохранительных органов, проводивших оперативно-розыскные мероприятия, которые согласуются между собой и с другими взаимосвязанными доказательствами.

Выводы суда о признании указанных доказательств относимыми, достоверными, достаточными и допустимыми мотивированы тем, что они согласуются с протоколами осмотров, других следственных действий, с заключениями экспертов, вещественными доказательствами, также проверенными судом по правилам УПК РФ.

Обнаружившиеся в доказательствах противоречия, на которые ссылается адвокат, судом в соответствии с требованиями ст.ст. 302, 307 УПК РФ мотивированно разрешены в приговоре, а все сомнения, вопреки доводам кассационной жалобы, истолкованы в пользу осужденного Щ., как это предусмотрено ст. 14 УПК РФ, в результате чего часть преступлений обоснованно исключена из его обвинения.

Не могут быть признаны обоснованными доводы защиты о нарушении по делу требований УПК РФ в части собирания и оценки доказательств.

Приведенные в жалобе доводы рассмотрены судом первой инстанции в ходе судебного следствия в состязательном процессе с участием сторон и мотивированно отвергнуты на основе непосредственно исследованных доказательств, со ссылкой на их проверку и оценку по правилам УПК РФ.

При этом суд, как это предусмотрено ст. 307 УПК РФ, указал мотивы, по которым в основу его выводов положены одни и отвергнуты другие доказательства, в том числе отдельные показания осужденных и свидетелей в ходе предварительного следствия. Указанные показания в суде оглашены и оценены в соответствии с законом, во взаимосвязи с другими доказательствами.

Процесс их исследования надлежащим образом отражен в протоколе судебного заседания. Замечания на который рассмотрены председательствующим по делу и постановление по итогам рассмотрения замечаний сторонами не обжалуется.

Судом обоснованно признано, что право осужденных на защиту нарушено не было и недозволенных методов расследования не допущено о чем будет указано ниже.

С учетом изложенного судебная коллегия признает оценку доказательств судом обоснованной, а доводы кассационной жалобы адвоката о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, о нарушениях норм УПК РФ, в том числе правил доказывания, - несостоятельными.

Так, позиция осужденного Щ. и защиты о его полной непричастности к совершению преступлений, являлась предметом судебного разбирательства, проверялась судом и мотивированно признана несостоятельной.

Выводы суда о виновности Щ. по покушению на сбыт наркотического средства, основаны на достаточной совокупности доказательств: показаниях самого Щ. в период предварительного следствия, остальных осужденных, свидетелей, заключениях экспертов, протоколах следственных и оперативно-розыскных действий, вещественных доказательствах и иных материалах уголовного дела, изложенных и проанализированных в приговоре.

Так суд обоснованно положил в основу вывода о доказанности вины Щ. по данному преступлению его показания в ходе предварительного следствия. При допросе в качестве подозреваемого, Щ. показал, что с февраля 2012 г. периодически приобретал наркотические средства "*", угощал ими О. и иных лиц, а также продавал О. практически каждый день по цене * рублей за сверток. 22.03.2012 г. он позвонил О., тот попросил приобрести для него наркотические средства, он согласился, взял свертки с наркотическим средством и они встретились у магазина "*", где О. передал ему * рублей, а он ему свертки со "*".

Сам О. в показаниях указал, что по просьбе И. позвонил Щ. с просьбой о встрече для приобретения наркотика, тот ответил согласием. В дальнейшем они встретились, он передал Щ. деньги полученные от "*", а тот передал сверток со "*", часть которого он забрал себе, а остальные передал "*".

Об обстоятельствах переговоров между Щ. и О. дали показания И. и "*", при этом указав, что действительно О. звонил и договаривался о приобретении наркотиков, потом с деньгами "*" уходил, а когда вернулся, передал тому сверток со "*".

В дальнейшем "*" выдал приобретенные наркотические средства, пояснив, что приобрел их у И. и О., о чем дали показания М-т и Ф-в, присутствующие в качестве понятых. В том числе они пояснили, что при досмотре у О. был изъят сверток со "*".

Свидетель К-в дал показания о ходе и результатах проведенных ОРМ, при этом также пояснил, что наблюдал встречу "*", И. и О., в дальнейшем последний вышел из автомобиля, встретился с Щ., они чем-то обменялись и О. через некоторое время вернулся.

При этом судом правильно установлено, что показания Щ. давал в условиях исключающих применение к нему недозволенных методов, в присутствии адвоката. Каких-либо замечаний от Щ., его адвоката, о состоянии подозреваемого, применении недозволенных методов, не поступало. Ссылки адвоката на видеозапись личного досмотра, в части оказания несоразмерного физического воздействия, являются не убедительными, поскольку из показаний оперативных сотрудников следует, что в связи с оказанным сопротивлением к Щ. была применена физическая сила и спецсредства - наручники. Из видеозаписи личного досмотра следует, что действительно у Щ. имеется загрязненность одежды, что не противоречит показаниям оперативных сотрудников о том, что они положили Щ. на землю, при этом каких-либо явных телесных повреждений, свидетельствующих о применении насилия описанного Щ. при допросе, на видимых частях его тела не имеется. В том числе в части отсутствия видимых телесных повреждений у Щ. дал в суде показания понятой присутствующий при досмотре. Доводы адвоката о нахождении Щ. в течении суток в помещении наркоконтроля не нашли подтверждения в судебном заседании, так иные осужденные пояснили, что были отпущены в ночное время, Щ. еще находился в помещении, что не может однозначно свидетельствовать о длительности его нахождения там, а свидетель Щ. знает о произошедшем только со слов своего сына. Однако как указано выше, никаких заявлений о примененном насилии при допросе в качестве подозреваемого Щ., а также его адвокат не заявляли, а на освидетельствование он обратился только на 4 день после задержания, при этом какого-либо исследования свидетельствующего о давности имеющихся повреждений не имеется.

Кроме того, судом обоснованно положены в основу вывода о доказанности вины Щ. письменные доказательства, в частности протокол личного досмотра последнего, в ходе которого у него были изъяты денежные средства в сумме * рублей, в том числе * рублей, использовавшиеся при проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" 22.03.2012 г. Обстоятельства изъятия у Щ. денежных средств подтвердили свидетели, присутствующие при проведении досмотра в качестве понятых, а также сотрудники УФСКН. Сам факт изъятия у него денежных средств не отрицается и Щ..

Оценив показания данных свидетелей, Щ. в период предварительного следствия в совокупности с иными доказательствами, суд пришел к обоснованному выводу о доказанности вины Щ. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере по событиям 22.03.2012 г. Выводы суда в данной части, коллегия находит правильными. Они основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, надлежащим образом мотивированы. Оснований сомневаться в указанных выводах суда, в том числе по доводам кассационной жалобы адвоката, у судебной коллегии не имеется.

Не опровергают вывод суда о доказанности вины Щ. детализация телефонных соединений и видеозапись проведенного личного досмотра. Указанные доказательства были предметом изучения в судебном заседании, проверены судом в совокупности с иными доказательствами и обоснованны положены в основу приговора как доказательства его вины по данному преступлению.

Как следует из приговора, показания свидетелей, как и иные доказательства, на которые ссылается защита как на недопустимые, проверены в судебном заседании с участием сторон, им дана надлежащая оценка, во взаимосвязи и в совокупности с другими доказательствами, изложенными и оцененными в приговоре.

При этом сторона защиты имела возможность и фактически участвовала в исследовании указанных доказательств, что нашло отражение в протоколе судебного заседания.

Как видно из приговора, показания осужденного Щ. на следствии, не являются единственными или определяющими доказательствами обвинения.

Изъятые у осужденного помеченные денежные купюры идентифицированы, с конкретизацией времени, места и причин их получения в качестве платежных средств за сбыт наркотических средств.

Судебная коллегия не находит убедительными доводы жалобы адвоката о недоказанности встречи Щ. и О. с целью сбыта наркотических средств, а только их общение на бытовом уровне, а также в части не установления вещества, которое экспертом определено как наркотическое. Указанные вопросы были предметом исследования в судебном заседании, проверены. В судебном заседании доказан факт их встречи именно с целью передачи наркотического средства. Выводы суда в указанной части коллегия находит правильными. В судебном заседании достоверно установлено, что изъятое вещество является наркотическим, в обоснование своего вывода суд обоснованно положил как заключения экспертиз, так и показания эксперта Ивановой, которая при допросе в суде подробно разъяснила возникшие у защиты вопросы относительно проведенных исследований и полученных результатов о принадлежности изъятых веществ именно к наркотическим средствам, исходя из чего суд сделал обоснованный вывод о наличии составов преступлений в действиях всех привлеченных лиц. Таким образом, доводы защиты о том, что изъятые вещества не являются наркотическими, а в ходе следствия нарушены требования закона являются не состоятельными и опровергнуты доказательствами изложенными в приговоре.

При этом суд в основу обвинения также обоснованно положил результаты оперативно-розыскных мероприятий, полученных в соответствии с требованиями закона и свидетельствующих о наличии у Щ. умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшийся независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении осужденным подготовительных действий, необходимых для совершения противоправных деяний. Об отсутствии какой-либо провокации оперативных сотрудников свидетельствуют в том числе сведения сообщенные и иными осужденными и "*" в той части, что до 22.03.2012 г. неоднократно приобретались наркотические средства по указанной схеме у Щ., что не отрицалось последним, а также детализация телефонных переговоров. В связи с чем, факт наличия оперативной информации у соответствующей службы, о чем давали показания К-в и П-в, нашел свое полное подтверждение.

Ввиду проведения по вмененному преступлению проверочной закупки, действия осужденных в этой части верно квалифицированы как неоконченные преступления.

Таким образом, вопреки доводам кассационной жалобы адвоката, указанные доказательства получили надлежащую оценку в приговоре во взаимосвязи с иными доказательствами; они не опровергают вывод суда о доказанности вины осужденных.

Ссылки адвоката в жалобе на "З-а" и выводы к которым приходит защита о сбыте последним наркотических средств Щ., являются не убедительными, поскольку из исследованных доказательств следует, что нет данных о том, что Щ. приобретал наркотические средства у З-а, как об этом указывает защита, а доказывает, что тот лишь предоставил Щ. информацию о сбытчике - "Викторе", о чем указывал и сам Щ. в ходе допроса. Таким образом, смерть З-а и его болезнь не влечет сомнений в виновности Щ. и к настоящему делу какого-либо отношения не имеет.

Коллегия не усматривает нарушения права на защиту Щ. при не проведении следователем ряда следственных действий, которые адвокат считает обязательным к проведению, поскольку это является правом следователя, который самостоятельно определяет ход расследования, ходатайства защиты в ходе предварительного следствия рассмотрены следователем надлежащим образом с вынесением соответствующего процессуального решения.

Вместе с тем, судебная коллегия находит не состоятельными выводы суда в части квалификации действий Щ., а также О.а по признаку совершения преступления "группой лиц по предварительному сговору". Так в судебном заседании установлено, что О. приобрел наркотические средства у Щ. фактически по просьбе И., который в свою очередь действовал в интересах "*". При этом судом указано в приговоре, что "установлено, что предварительного сговора между Щ., О. и И. на незаконный сбыт наркотических средств не было". Состоявшийся сговор отрицался всеми осужденными как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании. Каких-либо доказательств того, что Щ. и О. предварительно договорились о совершении преступления, действовали совместно и согласованно, стороной обвинения суду представлено не было. Более того, в судебном заседании достоверно установлено, что О. действовал в интересах "покупателя" наркотических средств И., который в свою очередь действовал в интересах "*" и приобрел наркотические средства на деньги последнего. Тот факт, что О. часть наркотического средства оставил себе, безусловно не свидетельствует о совершении преступления в группе по предварительному сговору с Щ., так и о пособничестве в интересах сбытчика наркотических средств. Ссылки стороны обвинения на показания, данные О. в ходе очной ставки с Щ. также не могут безусловно свидетельствовать о соисполнительстве и пособничестве в сбыте наркотических средств, поскольку данные показания осужденным не подтверждены в судебном заседании и противоречия в показаниях в указанной части устранены в судебном заседании не были. С учетом изложенного, судебная коллегия полагает, что из объема обвинения как Щ., так и О. подлежит исключению квалифицирующий признак совершения преступления "группой лиц по предварительному сговору" как не нашедший своего подтверждения в судебном заседании.

Более того, с учетом установленных обстоятельств о роли и участии О. в преступлении, судебная коллегия полагает установленным, что он приобретал наркотическое средство по просьбе и за деньги приобретателя этого средства и передал ему данное средство, его действия контролировались оперативными сотрудниками при проведении ОРМ, то есть он являлся пособником в приобретении и его действия надлежит квалифицировать по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ - как пособничество в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, с соразмерным снижением наказания. При этом не имеет значения факт получения О. в качестве вознаграждения части наркотического средства. В связи с изменением квалификации действий О., с учетом положений п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ надлежит изменить режим отбывания им наказания с исправительной колонии строгого режима на исправительную колонию общего режима.

Кроме того, судебная коллегия находит не состоятельными выводы суда в части квалификации действий Щ. как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Судебная коллегия исходит из того, что оценка действий осужденного должна основываться на предусмотренном ст. 5 УК РФ принципе вины, в соответствии с которым лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные действия и наступившие общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина.

Согласно приговору, Щ. осужден за приготовление к сбыту наркотических средств О. Однако в судебном заседании достоверно установлено, что целью оперативных сотрудников было задержание Щ., который скрылся после сбыта наркотического средства и именно с данной целью О. звонил Щ. и назначал встречу по просьбе оперативных сотрудников под предлогом приобретения наркотических средств. Указанное следует как из показаний О., так и из показаний оперативных сотрудников. Однако суд не привел каких-либо убедительных доводов подтверждающих, что без вмешательства сотрудников оперативных служб, Щ. проводил бы какие-либо подготовительные действия необходимые для совершения противоправного деяния.

Между тем, по мнению судебной коллегии, с учетом собранных доказательств, исследованных в суде и приведенных в приговоре, а также указанного выше доказано, что фактически доказан факт незаконного хранения Щ. наркотических средств, которые у него и были изъяты.

С учетом изложенных обстоятельств приговор суда в этой части подлежит изменению ввиду неправильного применения уголовного закона.

В соответствии со ст. 14 УПК РФ о разрешении всех неустранимых сомнений в пользу осужденного, судебная коллегия приходит к выводу о переоценке содеянного осужденного Щ., его действия подлежат переквалификации с ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст.228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ - как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств, в особо крупном размере, а назначенное наказание подлежат снижению.

Коллегия находит несостоятельными доводы защиты Щ. в части необходимости оправдания его по указанному преступлению, поскольку его вина в совершении преступления подтверждена совокупностью доказательств изложенных в приговоре. Подтверждается показаниями свидетелей, пояснивших об изъятии у Щ. наркотических средств, а также показаниями самого осужденного не отрицавшего факт их изъятия. Показания указанных лиц подтверждаются иными исследованными доказательствами: протоколом личного досмотра Щ., в ходе которого у последнего изъято наркотическое средство, материалами оперативно-розыскных мероприятий.

В связи с изменением квалификации, назначенное Щ. по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ наказание подлежат снижению, с учетом установленных судом и указанных в приговоре применительно к данному осужденному смягчающих обстоятельств.

С учетом изложенного выше, суд пришел к правильному выводу о доказанности вины Щ. и О. в совершении преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств с учетом изменения квалификации по указанным выше основаниям. В связи с чем, не имеется оснований для оправдания осужденных по этим преступлениям.

Решение суда об уменьшении объема обвинения осужденному Щ., а именно о его оправдании по эпизоду с М-ц, само по себе не свидетельствует о недоказанности иных его обвинений в совершении преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств, а подтверждает объективность и состязательность судебного разбирательства по делу.

Наказание осужденным Щ. и О. назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 60-62 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных, характеризующих личность виновных, других влияющих на ответственность обстоятельств.

В соответствии со ст. 307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части приговора приведены мотивы решения вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания.

Судом также в полном объеме учтены смягчающие наказание обстоятельства: в отношении О. - явка с повинной, признание вины и раскаяние, активное способствование раскрытию преступления, изобличению и уголовному преследованию других участников преступления, наличие на иждивении малолетнего ребенка, а также то, что на его попечении находится престарелая родственница, возраст подсудимого, его состояние здоровья, отсутствие судимостей и положительные характеристики, а в отношении Щ. - возраст подсудимого, состояние здоровья, отсутствие судимостей, положительные характеристики. Отягчающих наказание обстоятельств не установлено.

Вывод суда о том, что исправление осужденных Щ. и О. возможно только в условиях изоляции их от общества, а также об отсутствии оснований для применения при назначении осужденным наказания положений ст. 73 УК РФ, но в тоже время о наличии оснований для применения положения ст. 64 УК РФ, в приговоре мотивирован и по мнению коллегии является правильным. Автор кассационного представления оспаривает законность применения положений ст. 64 УК РФ, однако каких-либо убедительных доводов в опровержение выводов суда не приводит. Оснований полагать о чрезмерной мягкости наказания, о чем ставит вопрос государственный обвинитель, судебная коллегия не находит.

Кроме того, судом в части обвинения Щ. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (сбыт наркотического средства М-ц) принято решение о его оправдании за непричастностью к совершению преступления. Выводы суда коллегия находит правильными по следующим основаниям.

В качестве доказательств по незаконному сбыту наркотических средств сторона обвинения представила фактически только показания свидетеля М-ц, а также показания понятых и сотрудников полиции, которым об этом известно со слов последнего, а также протокол личного досмотра М-ц в ходе которого у последнего изъято наркотическое средство и заключение эксперта. Сам Щ. категорически отрицал сбыт М-ц наркотических средств. Иных доказательств опровергающих выводы суда, объективно свидетельствующих о сбыте М-ц наркотического средства именно Щ., стороной обвинения представлено не было.

Все, представленные стороной обвинения доказательства, в том числе и указанные в кассационном представлении, исследованы в стадии судебного разбирательства. Оценив эти доказательства в совокупности, суд обоснованно пришел к выводу о том, что обвинение Щ. по указанному выше составу, не нашло своего подтверждения.

Выводы суда о непричастности Щ. к совершению преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и необходимости его оправдания, в приговоре мотивированы, и, по мнению судебной коллегии, являются правильными. Указанных в ст.ст. 379, 380 УПК РФ оснований, влекущих отмену или изменение судебного решения в кассационном порядке, судебной коллегией не установлено.

Предусмотренных ст. 381 УПК РФ нарушений уголовно-процессуального закона, свидетельствующих о лишении или ограничении гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдении процедуры судопроизводства или иных обстоятельств, которые повлияли либо могли повлиять на постановление законного и справедливого приговора, судебной коллегией при рассмотрении дела не выявлено.

Суд реализовал свое право, предусмотренное ст. 17 УПК РФ, при этом все сомнения в виновности обвиняемого, которые не были устранены в порядке, установленном УПК РФ, истолкованы в пользу обвиняемого согласно ст. 14 УПК РФ.

С учетом изложенного, судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационного представления о том, что суд не дал в приговоре оценки, исследованным в судебном заседании доказательствам, не привел в приговоре мотивы, по которым отверг доказательства, представленные стороной обвинения. Судебная коллегия по указанным выше основаниям признает приговор в части оправдания Щ. по п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ законным и обоснованным.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Исилькульского городского суда Омской области от 18 декабря 2012 года в отношении Щ. и О. изменить.

Исключить квалифицирующий признак совершения ими преступления "группой лиц по предварительному сговору".

Переквалифицировать действия О. с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 228 УК РФ по которой, с применением ст. 64 УК РФ, назначить наказание в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Переквалифицировать действия Щ. с ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ по которой, с применением ст. 64 УК РФ, назначить наказание в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы.

Смягчить Щ. наказание, назначенное по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, до 2 лет 5 месяцев лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно определить Щ. В.В. к отбытию наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения, кассационное представление государственного обвинителя удовлетворить частично, кассационную жалобу адвоката - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи