Кассационное определение СК по уголовным делам Омского областного суда от 31 января 2013 г. по делу N 22-339

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе:

Председательствующий: Лукша А.В.

Судьи: Березин Ю.Г. Смирнова Ж.И.

секретарь Бучаков С.А.

рассмотрев в судебном заседании 31 января 2013 г. дело по кассационной жалобе адвоката Кунчукина И.В. в защиту интересов осужденного Козлова И.И. на приговор Первомайского районного суда г.Омска от 20 декабря 2012 года, которым

Козлов И.И.

ранее не судимый;

осужден по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.2 п. "б" УК РФ к 5 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи областного суда Лукша А.В., выступление адвоката Кунчукиной И.В., поддержавшей доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Мирошкиной Е.Ю., просившей приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Козлов И.И. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, при следующих обстоятельствах.

24 августа 2012 года, около 21 часа, в районе дома в г.Омске в салоне автомобиля "Субару Легаси", Козлов И.И. незаконно сбыл Т-ну Р.В., выступающему покупателем при проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", героин, массой 0,76 гр.

В судебном заседании Козлов вину не признал.

В кассационной жалобе адвокат Кунчукина И.В. просит приговор отменить и оправдать Козлова за отсутствием в его действиях состава преступления. Вывод суда о виновности Козлова в содеянном является незаконным. Суд оценил доказательства по делу с нарушением требований уголовно-процессуального закона. Умысел Козлова на сбыт наркотических средств доказан не был. При проведении "проверочной закупки" оперативные сотрудники не использовали технические возможности фиксации противоправных действий Козлова. Поэтому результаты оперативного мероприятия факт передачи наркотиков Козловым Т-ну не доказывают. Оспаривается объективность и достоверность показаний Т-на, поскольку на момент участия в качестве покупателя Т-н находился под следствием и являлся по отношению к работникам полиции зависимым лицом. Суд не исследовал вопросы законности проведения самого оперативно-розыскного мероприятия, не исследовал, была ли у работников полиции информация о причастности Козлова к незаконному сбыту наркотических средств, не было ли в их действиях провокации. Суд не выяснил, из каких источников выделялись деньги для проведения проверочной закупки. Указывает, что материалы оперативного мероприятия были оформлены "задним числом". Кроме того, заявление Т-на о желании участвовать в оперативном мероприятии не зарегистрировано надлежащим образом. Указывает на невозможность за столь короткое время после получения заявления подготовить, утвердить и провести проверочную закупку.

Считает, что имела место провокация со стороны оперативных работников, поскольку информацией о причастности Козлова к незаконному обороту наркотических средств они не располагали. Т-н сам пять раз звонил Козлову и склонял его к сбыту наркотиков. Сам Козлов никогда сбытом наркотиков не занимался, был только потребителем. Ссылается на правовые позиции Европейского Суда по правам человека, в которых действия, аналогичные действиям Т-на, признавались провокационными. В связи с чем, все доказательства по делу должны быть признаны недопустимыми, а уголовное преследование Козлова прекращено.

Указывает на уголовно-процессуальные нарушения, допущенные судом в ходе судебного разбирательства. Так, судом не были в полном объеме установлены данные о личности свидетеля Т-на, а именно: его местожительство и судимости. Оценка противоречиям в показаниях Т-на судом дана не была, однако эти противоречия имеют существенное значение для уголовного дела, так как в судебном заседании Т-н пояснил, что участвовать в контрольной покупке ему предложили оперативные работники. Вместе с тем, на предварительном следствии он утверждал, что добровольно явился в полицию и предложил участвовать в изобличении Козлова. Доводы стороны защиты и самого Козлова должной оценки суда не получили. Считает, что судебное заседание председательствующий вел с обвинительным уклоном.

При квалификации действий Козлова суд не указал, в чем именно состояло покушение на незаконный сбыт, не указал его признаки. В судебном заседании было установлено, что когда Т-н обратился к Козлову, у последнего наркотиков не было. Таким образом, Козлов приобретал героин для Т-на, по просьбе последнего и за его деньги, то есть оказывал ему помощь в приобретении, а не занимался сбытом.

В возражении на кассационную жалобу адвоката Кунчукиной И.В. государственным обвинителем Савруном К.Н. поданы возражения, в которых жалоба оценивается как необоснованная, а приговор - соответствующим закону.

Обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене.

Согласно положений части 4 ст.302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

При постановлении приговора должны получить оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства, как подтверждающие выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, так и противоречащие этим выводам.

В соответствии с положениями Федерального закона РФ от 12 августа 1995 года N144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (с последующими изменениями и дополнениями) проведение проверочной закупки, как правило, обусловлено необходимостью выявления лица, занимающегося незаконной реализацией наркотических средств, а так же документирования его противоправной деятельности.

Пленум Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. N14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" (с изменениями и дополнениями от 23 декабря 2010 г.) разъяснил, что результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а так же о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

В тех случаях, когда в качестве доказательств по уголовному делу используются результаты оперативно-розыскной деятельности, суды должны оценивать возможность использования результатов данных мероприятий в качестве доказательств по уголовному делу.

При этом, в судебной практике необходимо учитывать решения Европейского Суда по правам человека, в которых рассматривался вопрос о нарушении пункта 1 статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, по таким делам, как "Худобин против Российской Федерации" от 26 октября 2006 года, "Ваньян против Российской Федерации" от 15 декабря 2005 г., "Веселов и другие против России" от 2 октября 2012 г. и др.

Европейский суд отмечает, что "в принципе прецедентное право Европейского Суда не запрещает ссылаться - на стадии расследования уголовного дела и в случае, если позволяет характер преступного деяния - на доказательства, полученные в результате проведения полицией операции под прикрытием. При этом, роль секретных агентов должна оставаться строго пассивной, что бы не подстрекать к совершению преступления, что сложно обеспечить, если проверочная закупка проводится информатором, выступающим в качестве покупателя".

Обосновывая вывод о виновности Козлова в незаконном распространении наркотических средств, суд указал, что "оперативно-розыскные мероприятия 24 августа 2012 года организованы и проведены в соответствии с требованиями закона по пресечению противоправной деятельности Козлова, занимающегося незаконной реализацией наркотических средств, умысел на что у Козлова сформировался ранее независимо от вмешательства правоохранительных органов, о чём свидетельствуют изложенные выше последовательные на следствии, в том числе на очных ставках с Козловым и в судебном заседании показания свидетелей Т-на и Г-ва ... ". В числе обвинительных доказательств судом был приведён протокол осмотра и просмотра предметов, среди которых в судебном заседании была исследована детализация телефонных переговоров между Т-ным и Козловым (л.д.92-98). Давая оценку сведениям о телефонных соединениях между Т-ным и Козловым, суд указал, что "наличие неоднократных звонков не подтверждает доводы стороны защиты о провокации, т.к. они носили взаимный характер и были связаны только переговорами по поводу уточнения времени и места встречи Козлова и Т-на, а так же выяснения причин задержки приезда Козлова, что не отрицается, по сути, и самим подсудимым Козловым".

Приведённые выводы суда не подтверждаются доказательствам, рассмотренными в судебном заседании. Из показаний Козлова следует, что с просьбой о продаже наркотиков Т-н звонил ему несколько раз. Т-н говорил ему, что сильно болеет и умолял найти ему героин. Он согласился помочь Т-ну, "как наркоман наркоману". Аналогичные показания Козловым были даны и на предварительном следствии (л.д.47-51). Детализация телефонных соединений свидетельствует о том, что в день проведения оперативного мероприятия на телефон Козлова поступило 5 звонков с телефона Т-на, из них три первых звонка были осуществлены Т-ным подряд (л.д.92-94).

Европейский суд отмечает, что "любая секретная операция должна соответствовать требованию о том, что расследование должно проводиться, в основном, пассивным образом. Это исключает, в частности, любое действие, которое может быть истолковано как давление, оказываемое на заявителя в целях совершения преступления, такое, как взятие на себя инициативы в налаживании контактов с заявителем, повторение предложения несмотря на первоначальный отказ, настойчивое побуждение, повышение цены сверх средней или обращение к состраданию заявителя, указывая на симптомы болезни ... ".

Информация о содержании телефонных переговоров Т-на с Козловым следствием истребована не была и суду не предоставлялась, несмотря на то, что осуществление Т-ным телефонных звонков Козлову под контролем работников полиции уже являлось частью "проверочной закупки". Отсутствие записи телефонных переговоров сделало невозможным проверить доводы о провокации, бремя опровержения которых лежало на стороне обвинения.

При отсутствии материальных доказательств содержания телефонных разговоров между Т-ным и Козловым, суд фактически взял на себя функцию по обоснованию обвинения, мотивируя отсутствие со стороны Т-на провокационного поведения. Такая деятельность суду несвойственна и свидетельствует о его пристрастности.

В деле "Веселов и другие против России" Европейский Суд констатировал: "Несмотря на то, что Суд признаёт использование секретных агентов в качестве законного следственного метода в борьбе с тяжкими преступлениями, он требует, чтобы были обеспечены надлежащие гарантии от злоупотреблений ... Когда речь идёт о сообщениях лиц, сотрудничающих с полицией и информаторов, применимы различные соображения. Суд требует, чтобы проводилось чёткое различие между их использованием в качестве источников и их участием в секретных операциях под руководством полиции".

Материалы настоящего дела свидетельствуют о том, что на момент проведения оперативного мероприятия в отношении Козлова, свидетель Т-н сам был привлечён к уголовной ответственности за сбыт наркотических средств. В судебном заседании Т-н показал, что предложение об участии в оперативном мероприятии в отношении Козлова ему поступило от оперативного работника во время расследования его собственного уголовного дела. Таким образом, участие Т-на в оперативном мероприятии в качестве секретного агента, а не независимого источника, требовало объективной проверки всех его действий. Вместо этого, в основу приговора суд положил именно показания Т-на, которые противоречили показаниям Козлова и не подтверждались иными материальными доказательствами.

Вопреки нормам ст.14 УПК РФ, сомнения в виновности Козлова в его пользу судом истолкованы не были.

Кроме того, исходя из анализа ч.2 ст.7 Федерального закона РФ от 12 августа 1995 года N144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" для проведения оперативно-розыскных мероприятий, в том числе "проверочной закупки" требуются данные, свидетельствующие о незаконной деятельности лица, в отношении которого планируется провести закупку.

По настоящему делу, давая оценку законности "проверочной закупки", суд указал в качестве основания её проведения наличие оперативной информации в отношении Козлова как о сбытчике наркотических средств и сослался на показания свидетелей Т-на и Г-ва о том, что ранее они неоднократно покупали у Козлова наркотики. Оценивая показания Т-на и Г-ва, суд указал на отсутствие оснований, которые бы заставляли сомневаться в их достоверности.

Между тем, правила оценки таких обстоятельств неоднократно приводились Европейским Судом по правам человека в решениях по жалобам против РФ, таких как "Худобин против Российской Федерации" от 26 октября 2006 года, "Ваньян против Российской Федерации" от 15 декабря 2005 г., "Веселов и другие против России" от 2 октября 2012 г. и др.

Европейский суд отмечает, что тексты решения о проведении ОРМ содержат очень мало информации относительно оснований и целей запланированной покупки, операция не находится под судебным контролем или каким-либо иным независимым контролем. При отсутствии полной системы проверки во время проводимой операции роль более позднего судебного контроля со стороны суда первой инстанции становится решающей.

По делу "Банникова против Российской Федерации" от 4 ноября 2010 г. Европейский Суд подчеркнул, что "в тех случаях, когда обвиняемый утверждает, что в отношении его имело место провокация на совершение преступления, суды, рассматривающие уголовные дела, должны тщательно исследовать материалы уголовного дела, поскольку для того, что бы судебное разбирательство считалось справедливым, по смыслу пункта 1 статьи 6 Конвенции, все доказательства, полученные в результате милицейской провокации, подлежат признанию недопустимыми. Это особенно актуально, когда оперативное мероприятие производится в отсутствие достаточных правовых оснований и без соблюдения необходимых гарантий". А так же, "даже если соответствующая информация и не включалась в материалы уголовного дела и не признавалась допустимой в качестве доказательства, обязанность суда изучить жалобу на провокацию и обеспечить в целом справедливость судебного разбирательства предполагает, что вся необходимая информация, особенно касающаяся предполагаемых подозрений о прежнем поведении заявителя, должна быть полностью открыта для суда или исследована в состязательной манере".

По настоящему делу, ссылаясь на наличие у полиции оперативной информации, как самостоятельного основания проведения "проверочной закупки", суд не привёл на этот счёт какого-либо обоснования. Не содержится сведений относительно существа оперативной информации, её источников и в материалах дела. В связи с чем, кроме утверждений свидетелей Т-на и Г-ва, иных веских оснований для проведения оперативного мероприятия у полиции не имелось.

Показания Т-на и Г-ва так же требовали проверки своей обоснованности, однако какой-либо попытки проверить эту информацию или применить иные способы для установления незаконной деятельности Козлова, оперативными работниками сделано не было.

В отличие от этого, по делу "Банникова против России", "проверочной закупке предшествовал ряд следственных действий, в первую очередь, прослушивание телефонных разговоров, санкционированное судом, что обеспечило получение материальных доказательств уже существующих намерений заявителя продать наркотики. Такие данные были на тот момент доступны для рассмотрения в открытом судебном заседании и они были учтены при оценке Суда соответствующей секретной операции".

Материалы уголовного дела в отношении Козлова свидетельствуют о том, что оперативное мероприятие было назначено сразу после получения заявления от Т-на на участие в проверочной закупке. Сведения о необходимости проведения "контрольной покупки" в такие сжатые сроки в материалах отсутствовали, и в судебном заседании работниками полиции незамедлительность своих действий обоснована не была

Такой способ организации оперативного мероприятия Европейский суд оценивает, как "неформальный и спонтанный", свидетельствующий об отсутствии надлежащего регулирования таких секретных операций.

В уголовном деле не содержалось материальных доказательств, подтверждающих показания свидетелей Т-на и Г-ва об участии Козлова в наркоторговле. Кроме того, Козловым отрицалось и знакомство с Г-вым и судом факт их знакомства установлен не был. Каких-либо достоверных сведений о контактах Козлова и Г-ва материалы дела не содержали. При таких обстоятельствах, в силу требований ст.88 УПК РФ, относимость показаний свидетеля Г-ва к предмету доказывания по настоящему делу нельзя признать установленной.

Таким образом, результаты оперативного мероприятия "проверочная закупка" от 24 августа 2012 года не могут быть положены в основу обвинительного приговора, поскольку они не соответствуют требованиям закона и не свидетельствуют о наличии у Козлова умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности оперативных работников.

На основании ст.ст.380, 381 УПК РФ приговор подлежит отмене, а дело - прекращению за отсутствием в действиях Козлова состава преступления.

Руководствуясь ст.388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Первомайского районного суда г.Омска от 20 декабря 2012 года в отношении Козлова И.И. отменить, уголовное дело - прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ.

Освободить Козлова И.И. из-под стражи.

В соответствии со ст.ст.133, 134 УПК РФ признать за Козловым И.И. право на реабилитацию.

Председательствующий:

Судьи: